最高法院一○二年度台非字第三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

禹朝龍

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○一年九月四日第一審確定判決（一○○年度易字第七三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一二

八一一、四二○一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得依刑法第四十七條之累犯規定加重其刑，觀之該條規定自明。經查被告禹朝龍前所犯經台灣桃園地方法院一○○年度桃簡字第一一二七號判決判處有期徒刑三月確定之詐欺罪，雖經易服社會勞動，惟未履行完成，嗣經台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○一年度執再辛字第二七九號執行指揮書指揮執行，其刑期至民國一○一年十二月十八日始執行完畢，有全國刑案資料查註表、各該案卷可稽。則被告於一○○年十一月二十八日及一○一年五月十三日至同年六月十八日所犯本案詐欺案，即非在上述有期徒刑執行完畢後所犯。詎原確定判決認上述有期徒刑業於一○○年八月十日易服社會勞動履行完成視為執行完畢，五年內再犯本案之罪，依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。本件原判決以被告有其犯罪事實及理由欄所載七次詐欺取財既遂及二次詐欺取財未遂之犯行，並認被告所犯各罪均構成累犯，係以被告前因詐欺罪，經原審法院一○○年度桃簡字第一一二七號判處有期徒刑三月確定，於一○○年八月十日易服社會勞動履行完成視為有期徒刑執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，故認本案各罪均構成累犯為據。然被告前犯詐欺罪，經原審法院一○○年度桃簡字第一一二七號判處有期徒刑三月確定，係於一○一年十二月十八日始在法務部矯正署桃園監獄執刑完畢，此有台灣桃園地方法院檢察署一○一年度執再字第二七九號執行卷宗內附執行指揮書及刑案資料查註紀錄表可按，揆諸前揭規定及說明，被告於一○○年十一月二十八日及一○一年五月十二日至同年六月十七日再犯本案七次詐欺取財既遂及二次詐欺取財未遂之罪，均無從認係有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而成立累犯。乃原判決未察，誤認前案係於一○○年八月十日執行完畢，遽均以累犯論處並加重其刑。揆之上開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，為有理由。案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定第一審刑事判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第三項、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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