最高法院一○二年度台非字第三九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三九二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

張宗焱

上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０一年十一月二十三日第一審確定判決（一０一年度易字第一七九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵緝字第七六二、七六四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。經查被告張宗焱前因常業詐欺罪，經台灣台中地方法院九十六年度易字第四二０六號判決判處有期徒刑三年，經台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第一六六四號判決駁回上訴確定，於九十七年九月十二日入監執行，於九十八年十二月十七日因假釋出監，原應於一００年一月二十九日假釋期滿，然被告因於假釋中更犯罪，經法務部一０二年八月二十九日法授矯教字第0000000000號函撤銷上開假釋，所餘殘刑經台灣台中地方法院檢察署檢察官一０二年執更富字第二七四一號執行指揮書指揮執行，其刑期自一０二年九月十日至一０三年十二月十日，有上述函及指揮書等影本附於台灣台中地方法院檢察署一０二年度執聲非字第三六號卷可稽，是被告於一００年九月間所犯本案二詐欺罪時，上開常業詐欺罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎原判決以被告所犯常業詐罪已於一００年一月二十九日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告張宗焱前因常業詐欺罪，經台灣台中地方法院九十六年度易字第四二０六號判決判處有期徒刑三年，經台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第一六六四號判決駁回上訴確定，於民國九十七年九月十二日入監執行，於九十八年十二月十七日因假釋出監，原應於一００年一月二十九日假釋期滿，然被告因於假釋中之九十九年二月二日至同年月二十五日間更犯恐嚇危害安全罪，經台灣台中地方法院一０二年易字第五七六號判決判處有期徒刑三月，於一０二年三月二十二日確定，並由法務部一０二年八月二十九日法授矯教字第0000000000號函撤銷上開假釋，所餘殘刑經台灣台中地方法院檢察署檢察官一０二年執更富字第二七四一號執行指揮書指揮執行，其刑期自一０二年九月十日至一０三年十二月十日，有上述函及指揮書等影本附卷可稽，是被告於一００年九月間所犯本案二詐欺罪時，上開常業詐欺罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。詎原判決以被告所犯常業詐罪已於一００年一月二十九日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百三十九條第一項、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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