資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○二年度台非字第四二六號
最高法院刑事判決 一○二年度台非字第四二六號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 陳玉璜
上列上訴人因被告重利等罪案件，對於台灣台東地方法院中華民國一０一年十二月五日第一審確定判決（一０一年度易字第三九二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一０一年度偵字第六三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
陳玉璜犯重利，共拾罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至三所列之物均沒收；附表一編號一、三至十所示犯行所處主刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。經查，被告陳玉璜前於民國94年11月間某日起至95年6月23 日前之某日止，因連續犯重利案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第四五０號判決（下稱Ａ案）判處有期徒刑四月，減刑為有期徒刑二月確定，形式上雖於97年5月2日易科罰金執行完畢，惟被告另於96年9月26 日犯重利罪，經台灣台東地方法院以一０一年度易字第三九二號判決（下稱Ｂ案）判處有期徒刑三月確定，Ａ案與Ｂ案嗣經同法院於102年9月27日，以一０二年度聲字第一九六號裁定定應執行刑為有期徒刑四月確定，被告刑期起算日為103年2月3 日，扣除前開形式上已執行之有期徒刑二月後，尚應執行有期徒刑二月，執行指揮書執行完畢日期為103年4月2 日，此有上開裁定、判決及台灣台東地方法院檢察署檢察官一０二年度執更庚字第一０四九號執行指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表等影本在卷可稽。則被告於96年9月26日至100年1月26 日犯本件重利案時，本件附表編號2所示犯罪時間係96年9月26日，顯在Ａ案形式上97年5月2日執行完畢前所為，本即與累犯要件不符，原判決依累犯規定加重其刑，原即有誤，而被告自98年6月30日至100年1月26 日犯附表其餘九次重利案時，上開Ａ案不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因連續犯重利案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第四五０號判決處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，並諭知如易科罰金以新台幣（下同）一千元折算一日確定（下稱Ａ罪），形式上雖經檢察官執行後，於97年5月2日易科罰金執行完畢。惟被告另於96年9月26 日犯重利罪，經台灣台東地方法院以一０一年度易字第三九二號判決處有期徒刑三月確定（即附表一編號2 ，下稱Ｂ罪）。嗣Ｂ罪因與上開Ａ罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣台東地方法院於102年9月27日以一０二年度聲字第一九六號裁定定其應執行有期徒刑四月，並諭知易科罰金折算標準確定，扣除前開形式上已執行完畢之有期徒刑二月後，尚應執行有期徒刑二月，執行指揮書執行完畢日期為103年4月2 日，有上開判決、裁定、（被告）刑案資料查註紀錄表及執行指揮書等在卷可稽。本件依原判決之認定被告於附表一編號2所示犯重利之事實，其犯罪時間係96年9月26日，顯在Ａ案形式上97年5月2日執行完畢前所為，本即與累犯要件不符，原判決依累犯規定加重其刑，已有違誤；而原判決認定之被告於98年6月30日至100年1月26 日間，各犯如附表一編號1、3至10所示重利犯行，計九次之事實，揆諸前揭說明，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，就本件被告所犯重利，共十罪，俱依累犯之規定加重其刑，各量處有期徒刑三月，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。至上揭Ｂ罪部分，業經台灣台東地方法院一０一年度易字第三九二號裁定，與Ａ罪定應執行刑，於本件無與其他各罪定執行刑之必要，合此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百四十四條、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
最高法院刑事第十一庭
Ｑ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條 刑法第三百四十四條： 乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本 顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千 元以下罰金。 附表一 ┌─┬───┬──────┬──────┬──────┬────────┬───────────┐ │編│借款人│借款時間 │借款地點 │借款金額 │本票號碼/面額 │約 定 利 息 │ │號│ │ │ │（新台幣） │ │ │ ├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │1 │黃永淨│99年12月10日│台東縣台東市│ │CH378515／5萬元 │預扣2,000元利息，每月 │ │ │ │ │鐵花路上某不│1萬元 │ │收取利息2,000元，月息 │ │ │ │ │詳地點 │ │ │為20%，折合年息為240% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │2 │蕭宏謀│96年9月26日 │台東縣台東市│6萬元 │CK258019／30萬元│預扣1萬2,000元利息，每│ │ │ │ │漢陽北路上某│ │ │月收取利息6萬元，月息 │ │ │ │ │不詳地點 │ │ │為100%，折合年息為 │ │ │ │ │ │ │ │1200% │ ├─┼───┼──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │3 │ │98年6月30日 │台東縣台東市│1萬5,000元 │JC590369／5萬元 │預扣1,500元利息，每月 │ │ │ │ │內某不詳地點│ │ │收取利息1,500元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為10%，折合年息為120% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │4 │ │98年8月24日 │同上 │1萬元 │JC590373／3萬元 │預扣1,000元利息，每月 │ │ │ │ │ │ │ │收取利息1,000元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為10%，折合年息為120% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │5 │盧胤宇│98年10月23日│同上 │1萬5,000元 │CH378503／10萬元│預扣1,500元利息，每月 │ │ │ │ │ │ │ │收取利息1,500元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為10%，折合年息為120% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │6 │ │98年12月18日│同上 │1萬元 │CH378505／5萬元 │預扣1,000元利息，每月 │ │ │ │ │ │ │ │收取利息1,000元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為10%，折合年息為120% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │7 │ │99年2月1日 │同上 │2萬5,000元 │CH378508／10萬元│預扣2,500元利息，每月 │ │ │ │ │ │ │ │收取利息2,500元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為10%，折合年息為120% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │8 │ │99年4月23日 │同上 │10萬元 │CH378509／30萬元│預扣 1 萬元利息，每月 │ │ │ │ │ │ │ │收取利息 1 萬元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為 10%，折合年息為120%│ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │9 │ │99年6月30日 │同上 │5萬元 │CH378510／30萬元│預扣5,000元利息，每月 │ │ │ │ │ │ │ │收取利息5,000元，月息 │ │ │ │ │ │ │ │為10%，折合年息為120% │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┤ ├──────┼──────┼──────┼────────┼───────────┤ │10│ │100年1月26日│同上 │10萬元 │CH378516／30萬元│預扣1萬元利息，每月收 │ │ │ │ │ │ │ │取利息1萬元，月息為10%│ │ │ │ │ │ │ │，折合年息為120% │ └─┴───┴──────┴──────┴──────┴────────┴───────────┘ 附表二 ┌──┬───────────────┬──┬──┬────────┐ │編號│品名 │單位│數量│備註 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │1 │行動電話（廠牌：SonyEricsson、│ 支 │1 │台灣台東地方法院│ │ │型號：XPERIA） │ │ │檢察署（下稱台東│ │ │ │ │ │地檢）101年度保 │ │ │ │ │ │管字第563號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │2 │行動電話（廠牌：SonyEricsson │ 支 │1 │台東地檢101年度 │ │ │、型號：XPERIA，含SIM卡2張） │ │ │保管字第210號 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │3 │帳冊 │ 本 │1 │台東地檢101年度 │ │ │ │ │ │保管字第563號 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │4 │商業本票 │ 張 │22 │台東地檢101年度 │ │ │1.與本案相關者10張：編號如附表│ │ │保管字第563號 │ │ │ 一所示。 │ │ │ │ │ │2.業經台灣台東地方法院以101年 │ │ │ │ │ │ 度易字第252號宣告沒收者5張，│ │ │ │ │ │ 編號分別為：JC590375、CH3785│ │ │ │ │ │ 04、CH378511、CH378517、CH37│ │ │ │ │ │ 8519。 │ │ │ │ │ │3.與本案無關者7張，編號分別為 │ │ │ │ │ │ ：CH378513、JC590371、JC5903│ │ │ │ │ │ 58、CH147760、CH660366、CH66│ │ │ │ │ │ 0371、CH660372 │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │5 │筆記型電腦 │ 台 │1 │台東地檢101年度 │ │ │ │ │ │保管字第210號 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │6 │無線網路卡 │ 台 │1 │同上 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │7 │讀卡機 │ 台 │1 │同上 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │8 │空夾鏈袋 │ 個 │4 │同上 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │9 │塑膠吸食器 │ 個 │1 │同上 │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │10 │玻璃球吸食器 │ 個 │1 │同上 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────────┼──┼──┼────────┤ │11 │塑膠分食器 │ 支 │1 │同上 │ └──┴───────────────┴──┴──┴────────┘