最高法院一○二年度台非字第四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第四六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

郭崇仁

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣基隆地方法院中華民國一０一年十二月七日第一審確定簡易判決（一０一年度基簡字第一

三一七、一四０六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０一年度速偵字第九六二號；追加起訴案號：同署一０一年度偵字第四二二二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查被告郭崇仁因竊盜案件，經台灣基隆地方法院99年度基簡字第1536號（下稱甲案）判決判處應執行有期徒刑8月，於（民國）99年12月6日確定部分，雖於100年9 月8日縮短刑期執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於97年9月8日犯詐欺罪（下稱乙案），經台灣基隆地方法院102年度基簡字第334號判決，判處有期徒刑4月，於102年3 月29日確定；嗣上開各罪因合於數罪併罰規定，經台灣基隆地方法院102年度聲字第685號裁定，定應執行之刑為有期徒刑10月確定，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以102 年執更乙字第593 號執行指揮書指揮執行，扣除已執行終結部分，其刑期自103年5月22日至103年7月21日，有各該案卷、判決書、裁定書及檢察官執行指揮書影本可稽。是被告所犯經台灣基隆地方法院99年度基簡字第1536號判決確定所處之有期徒刑8月，於103年7月21日始執行完畢，則被告於101 年2月至同年9 月間所犯本案之竊盜罪，自不成立累犯，詎原確定判決適用刑法第47條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條第1項前段、第51條第5款亦分別定有明文。故刑法第47條第1 項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告郭崇仁有上揭非常上訴理由所載前犯甲、乙二案，均經法院判刑確定，甲案（犯竊盜共14罪，經定應執行有期徒刑8 月）先經執行終結，嗣經台灣基隆地方法院於102年7月25日，依檢察官之聲請，以102年度聲字第685號刑事裁定，與乙案所處有期徒刑合併定應執行之刑為有期徒刑10月確定，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官以102年執更乙字第593號執行指揮書（甲）指揮執行，扣除甲案刑期8 月已執行終結部分，尚應執行刑期2月即自103年5月22日至103年7月21 日各等情，有各該刑事判決、刑事裁定及檢察官執行指揮書影本在卷可稽，堪認無訛。是則本件被告於101年2月至同年9月間所犯竊盜共 16罪（即竊盜共16 次，詳如原確定判決所附起訴書附表編號1至9，及追加起訴書附表編號1至7 所示），自均不成立累犯，原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有違誤。非常上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違背法令，為有理由。案經確定，且不利於被告，應由本院將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金折算之標準，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項（修正前）、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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