最高法院一○二年度台非字第五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台非字第五六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳瑞雄

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○一年八月三十一日第一審確定簡易判決（一○一年度審簡字第八四五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第一五三一八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、查被告即受刑人陳瑞雄，前因竊盜案經台灣板橋地方法院以一○○年度易字第二七九一號判決判處有期徒刑六月，於一○○年十一月三十日確定，並於一○一年二月九日執行完畢，此固有上開刑事判決、刑案資料查註記錄表等各一份在卷可按；惟查，被告另因竊盜案經同法院以一○一年度易字第五八二號判決判處有期徒刑六月，於一○一年五月四日確定，又因竊盜案經同法院以一○一年度易字第四八二四號判決判處有期徒刑六月，於一○一年十月二十二日確定，此復有上開刑事判決、刑案資料查註記錄表等各1 份在卷可憑。上開三罪經同法院以一○一年度聲字第五四一六號裁定定應執行有期徒刑一年五月，有上開裁定、刑案資料查註記錄表等各一份在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行之有期徒刑六月，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於一○一年七月四日竊盜之事實，依上開法文說明，應不構成累犯。原判決未予查明，逕認被告上開竊盜案件，已於一○一年二月九日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，但於該數罪之應執行刑執行完畢之前，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查被告陳瑞雄於民國一○○年四月九日所犯竊盜罪，經台灣新北地方法院（原為台灣板橋地方法院，現已改名）以一○○年度易字第二七九一號（下稱前案）判處有期徒刑六月確定，於一○一年二月九日執行易科罰金。又分別於一○○年四月二十日、同年八月十一日均因竊盜罪，經該法院分別以一○一年度易字第五八二號、一○一年度簡字第四八二四號各判處有期徒刑六月確定（下稱後案），由檢察官聲請該院於一○一年十一月二十七日以一○一年度聲字第五四一六號裁定，就前案與另犯後案二罪部分定應執行有期徒刑一年五月，有相關裁判及台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。故被告於一○一年七月四日再犯本件竊盜罪時，其前案竊盜罪不能認為已執行完畢，乃台灣台北地方法院一○一年度審簡字第八四五號判決誤認前案有期徒刑業已執行完畢，並對該罪依累犯論處，自有適用法則不當之違背法令，而顯然於判決有所影響。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。自應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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