最高法院一○三年度台上字第一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一一四號

上訴人

吳禮樹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月二十日第二審判決（一○一年度上訴字第三四一四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二二一九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳禮樹上訴意旨略以：㈠、上訴人於警詢時，遭警察出示上訴人未涉案親友之拘票予以脅迫，其所為供述非出於任意性，並無證據能力，乃原審執為本件論罪之依據，於法有違。㈡、證人王漢偉、葉念儒於警詢時，遭警察以「不向檢察官聲請羈押」予以利誘，其等所為之指述並無證據能力，乃原審採為論罪基礎，有違證據法則。㈢、卷附上訴人與葉念儒、王漢偉之通訊監察錄音及其譯文，並無提及毒品種類或金錢，不足憑以認定上訴人販賣第二級毒品予葉念儒、王漢偉。又警察於譯文末擅自加註「買賣金額」，與實際錄音內容不符，原審遽引為判決基礎，應有違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以○○○○○○○○○○號行動電話為聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）一所示之時、地，以所示價金，販賣甲基安非他命予葉念儒共十一次、王漢偉共五次，均完成買賣等情。乃維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品十六罪（各依刑法第五十九條規定酌減其刑，均量處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及所為其係與葉念儒、王漢偉合資，由其出面向「藥頭」購買甲基安非他命後，分予葉念儒、王漢偉，其未從中牟利云云之辯解，併已敘明：前揭事實，業據葉念儒、王漢偉於警詢時、偵查中指證綦詳，並有附表二所示其與葉念儒、王漢偉聯絡之通訊監察錄音及其譯文足憑。上訴人亦坦承持用○○○○○○○○○○號行動電話，有與葉念儒、王漢偉，為如附表二通訊監察錄音譯文所示內容之對話，及有於附表一所示時、地，交付所示數量之甲基安非他命予葉念儒、王漢偉屬實。觀諸附表二所示通訊監察錄音及其譯文，上訴人於電話中與葉念儒、王漢偉相約見面地點，旋依約前去會合買賣毒品，彼此並未提及合資向第三人購買毒品之事，上訴人與葉念儒、王漢偉通話完畢後，亦無向「藥頭」聯繫購買毒品等情。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行，而以其否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於第一審、原審法院均未爭執上訴人之警詢陳述非出於任意性，於審判長訊問「對吳禮樹（指上訴人）警詢之供述，有何意見？」時，上訴人及其辯護人均稱「無意見」，有該筆錄之記載可憑（見第一審卷㈠第一四六頁正面、原審卷第一一六頁背面）。其待上訴本院後，指摘上訴人於警詢時遭警察脅迫云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。原判決已敘明王漢偉、葉念儒於警詢所為之陳述，與審判中所為之證詞不符，惟依其作成之外部情況，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自具有證據能力（見原判決第二頁第二十行至第三頁第六行）。又第一審及原審法院提示王漢偉、葉念儒之警詢陳述並告以要旨，訊問有何意見時，上訴人及選任辯護人僅陳稱「係審判外陳述，並無證據能力」、「所述不實」及「沒有意見」

，並未主張王漢偉、葉念儒於警詢時遭警察不當取供，有各該筆錄之記載可憑（見第一審卷㈠第一四○頁背面、第一四一頁正面、原審卷第一一三頁背面）。其待上訴本院後，指摘王漢偉、葉念儒於警詢時遭警察利誘取供云云，並非依據卷內資料執為指摘，且係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有前揭販賣第二級毒品共十六罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌王漢偉、葉念儒之指證，佐以卷附通訊監察錄音及譯文等證物，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並非專以卷附通訊監察錄音及譯文為證據，且就上訴人否認犯罪所執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。又附表二所示通訊監察錄音之譯文並未標示「買賣金額」，上訴意旨指稱警察於通訊監察錄音譯文末擅自加註「買賣金額」，與實際錄音內容不符，原審遽引為判決基礎，有所違誤云云，亦非依據卷內資料執為指摘。至上訴意旨其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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