最高法院一○三年度台上字第一三八二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一三八二號

上訴人

蔡睿軒

　　　　　　劉懷仁

　　　　　　吳振銘

　　　　　　廖基福

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年一月二十九日第二審判決（一○二年度上訴字第一九○一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一二○七○、一三七九五、一四六九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人劉懷仁、廖基福部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉懷仁上訴意旨略以：原判決駁回劉懷仁之上訴，認應執行有期徒刑四年八月，量刑並未過重，顯未審酌劉懷仁曾於第一審審理時供出毒品來源為楊釗炘（綽號小賀），嗣經原審函台灣台中地方法院檢察署，經該署函覆稱：劉懷仁部分，係該案聲請通訊監察時發現重線，始併本股偵辦等語，顯見劉懷仁所供毒品來源楊釗炘確有其人，縱毒品來源並非上訴人供出，無毒品危害防制條例第十七條第一項減刑規定之適用，惟原審未審酌上訴人犯罪後之態度尚佳，有判決不適用法則之違法；且原判決未記載判決主文所由構成之依據，有判決不載理由之違法。上訴人廖基福上訴意旨略以：廖基福於第一審已提供毒品來源為綽號「阿康」之人，使檢警得以追查，符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，姑不論該上游是否早為警掌握偵辦中，祇須廖基福願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，應可邀減輕或免除其刑之寬典。原審遽以台灣台中地方法院檢察署函詢結果，認定並未查獲其他正犯或共犯，顯屬速斷。退步言之，縱認不符合上開條文之規定，亦應依刑法第五十九條顯可憫恕之情狀，減輕其刑。廖基福自始坦承不諱，犯後態度良好，深具悔意。因不黯法律，為求蠅頭小利，一時失慮，誤觸刑章，犯罪之情狀顯可憫恕。且所販賣之毒品數量甚少，金額僅新台幣（下同）一千元，損害實屬微小。而販賣第三級毒品罪最輕本刑為有期徒刑五年，縱依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之後，仍屬重罪。法重情輕，應有刑法第五十九條之適用。

所犯十七罪，每罪均遭判處有期徒刑二年七月，並定應執行刑為有期徒刑八年二月，實嫌過重。他案相同之犯罪情節，所定應執行刑僅約廖基福之一半，足見原判決定執行刑實為過重，與公平原則相違，且有理由不備之違法。廖基福年僅二十八歲，有正當職業，並非遊手好閒之人，因不慎染毒，為獲取免費施用，方將購入之毒品分裝或轉手，動機單純，一時失慮而誤犯刑章，如給予自新機會，必可貢獻所長，倘科以重刑，服刑期間恐遭其他受刑人影響，不僅日後難以重返社會，更恐致生其他社會問題，百害而無一利，懇請鈞院就廖基福所犯從輕量刑云云。

二、惟查原判決依憑劉懷仁、廖基福於偵查、審理時之自白，證人李秉和、宋惠任、吳振銘、王文宏、張文政、孫昌愛、林銘宏、王躍蓁、廖峰正之證言，扣案之第三級毒品愷他命（驗前淨重二○點九○三四公克、總純質淨重一九點一一二○公克），廖基福所有ＵＴＥＣ廠牌行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）、電子磅秤一個、夾鏈袋三包、愷他命十四包（含袋重計二十四點四公克）、吸食愷他命Ｋ盤一個、吸食愷他命鏟子一支，劉懷仁所有ANYCALL廠牌行動電話一支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），卷附劉懷仁持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，廖基福持用門號○○○○○○○○○○號行動電話之通訊監察譯文，台灣台中地方法院一○二年聲監字第二二○號、一○二年聲監續字第三八五號、一○二年聲監續字第五四二號、一○二年聲監續字第六八一號、一○二年聲監字第三二七號、一○二年聲監續字第五四四號、一○二年聲監續字第六八六號通訊監察書及電話附表，現場蒐證照片，台中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、扣押物品照片，行政院衛生署（已改制為衛生福利部）草屯療養院民國一○二年六月三日草療鑑字第○○○○○○○○○○號、一○二年六月二十五日草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑驗書各一份，行政院衛生署九十八年二月十日衛署藥字第○○○○○○○○○○號函，行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月九日ＦＤＡ藥字第○○○○○○○○○○號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，廖基福之台灣高等法院被告前案紀錄表，台灣台中地方法院檢察署一○三年一月七日中檢秀闕一○二偵一四七八三字第○○○○號函、一○三年一月十五日中檢秀祥一○二偵二八三三○字第○○○○號函等證據資料，資以認定劉懷仁、廖基福有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處劉懷仁販賣第三級毒品計七罪刑，廖基福犯販賣第三級毒品計十七罪刑（均累犯）部分之判決，駁回劉懷仁、廖基福在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。原判決已說明：廖基福所供毒品來源為綽號「阿康」之人部分，經調查結果，如何已據台灣台中地方法院檢察署函覆稱並未因其供述而查獲「阿康」之人，原判決因而就廖基福部分，未適用上開規定減免其刑，於法無違。

四、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑，刑法第五十一條第五款、第五十三條規定甚明。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，原判決已依劉懷仁、廖基福之責任為基礎，以第一審審酌劉懷仁、廖基福均明知毒品愷他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣愷他命以牟利，渠等所為均助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，甚至使毒品留入校園莘莘學子之間，惟念其提供相關毒品上手（雖或未查獲、或與本案無關）、積極配合檢警查緝，犯罪後於偵查中及第一審審理時均坦承犯行，態度堪稱良好，應有悔悟之心，且販賣愷他命之次數、對象非多，各次販毒對價自一千元至三千元不等，與上游大盤、中盤相較之下，規模非鉅、從中獲利非高，暨斟酌其年紀尚輕、自陳犯罪動機無非因己身亦有施用毒品習慣，將購入毒品分裝或轉手，相當於獲取自己免費施用之數量等情，以及渠等各次犯罪之目的、手段、販賣所得利益、對社會所生危害等一切情狀，而對劉懷仁所犯七罪，其中五罪量處有期徒刑二年六月，二罪量處有期徒刑二年七月，對廖基福所犯十七罪（均已依累犯之規定加重其刑），各量處有期徒刑二年七月。再於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定劉懷仁應執行有期徒刑四年八月，廖基福應執行有期徒刑八年二月，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，而予維持。既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權情形，屬法院裁量職權之適法行使。原判決並無劉懷仁上訴意旨所指未斟酌其所供來源「楊釗炘」確有其人，廖基福上訴意旨未具體指摘原判決此部分裁量權之行使有何不當，徒以僅具個案拘束力之他案判決為據，主張原判決所定應執行刑失之太重云云，亦與法律所規定得提起第三審上訴之違法事由不相適合。至適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決以劉懷仁、廖基福之智識程度，國家禁絕毒品之政策，不能諉為不知，其等為牟私利而販賣毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，衡諸其犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，況其等均已適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，並無情輕法重情形，而未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。劉懷仁、廖基福之上訴意旨，核係對原審量刑職權之適法行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序上駁回，廖基福上訴意旨請求從輕量刑云云，無從審酌，附此敘明。

貳、上訴人蔡睿軒、吳振銘部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人蔡睿軒、吳振銘因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，分別於一○三年二月十二日、同年月十四日提起上訴，並未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v