最高法院一○三年度台上字第二一四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一四三號

上訴人

湯涵雲

選任辯護人

梁宵良律師

上訴人

郭金耀

選任辯護人

謝文田律師

上訴人

李順成

選任辯護人

劉燕萍律師

上訴人

李進祥

選任辯護人

陳傳中律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月二十八日第二審判決（一００年度金上訴字第二三二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第六二四０、八六七四、一一七五０、一六四０九、二六二八三號，九十八年度偵字第四七九、一三二五四、一七一六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人湯涵雲、郭金耀、李順成、李進祥，與謝博隆（由第一審通緝中）及謝雨岑（已判處罪刑確定）等人，自民國九十五年七月二十五日起，對外以「中台灣互助聯誼會」、「匯智龍城會員卡專案」等名義，向不特定大眾招攬投資匯智集團（即滙智國際休閒育樂有限公司＜下稱滙智國際休閒公司＞、滙智資產管理顧問股份有限公司＜下稱滙智資產管理公司＞、匯智事業開發股份有限公司＜下稱匯智事業開發公司＞之合稱），共同違法經營銀行業務，吸收資金達新台幣（下同）二十七億七千七百九十九餘萬元之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，就李順成及李進祥部分變更檢察官所引起訴法條，改判仍論處湯涵雲、郭金耀、李順成、李進祥共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達一億元以上罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就其四人否認有違反銀行法犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

二、起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款前段定有明文。案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條、罪名或法律見解之拘束。本件起訴書「犯罪事實」欄一、㈢，已載明謝博隆自九十六年三月起，與謝雨岑、謝曜駿（已據原審另案以其僅係掛名之董事及不動產登記名義人因而判決無罪確定）、李順成、李進祥等人，以匯智事業開發公司名義，推行所謂之「優惠專案」（區分在地卡及全國卡；即原判決所指之「匯智龍城會員卡專案」），並於㈢之1.、2.記載其經營之方式，而約定給付與本金顯不相當之報酬，以此對不特定大眾招攬投資入會，共有如其附表二之投資人黃建發等五百零五人參加，總計投資金額達二十一億七百餘萬元等情。檢察官起訴書雖以：謝博隆等人係以此約定給付與本金顯不相當之報酬，並以邀集參與投資為幌子，致附表二之人等，陷於錯誤加入會員，並將款項匯入李順成所開設之銀行帳戶，涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。然原審及第一審審理結果，則均認為李順成、李進祥等人所為，係從事非銀行未經許可經營吸收資金之業務，說明檢察官起訴之詐欺取財罪名，容有所誤，因基本社會事實同一，乃變更所引起訴法條，改論以犯銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項罪名。茲查起訴書犯罪事實內，對於李順成、李進祥等人違反銀行法第二十九條之一構成要件之具體事實，既已有相當之記載，應認業已起訴，法院自得審判。至於李順成、李進祥等人此部分之犯行，究應負詐欺取財或違反銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項之罪責，法院原得依職權加以調查、審判，並不受檢察官起訴書記載所犯法條或所持法律見解之拘束，從而原判決自無所謂未受請求之事項，予以判決之違背法令可言。李順成、李進祥上訴意旨，執以指摘原審就此部分為訴外裁判，自非有據。

三、我國刑事訴訟第二審採覆審制，凡屬單一性案件，無論為實質上一罪或裁判上一罪，在審判不可分範圍內之事實，俱應依職權加以調查、審判。本件起訴書「犯罪事實」欄一、㈠以「中台灣互助聯誼會」名義、「犯罪事實」欄一、㈢以「匯智龍城會員卡專案」名義對外吸收資金部分，前者雖未敘及李順成、李進祥二人，後者亦未敘及湯涵雲；惟原判決係以其三人所參與上揭名義對外吸收資金共同非法經營視為收受存款業務之犯行，雖未據檢察官起訴，但李順成、李進祥部分與已起訴之以「匯智龍城會員卡專案」名義吸收資金犯罪事實，湯涵雲部分則與已起訴之以「中台灣互助聯誼會」名義吸收資金犯罪事實，各具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，因而併予調查、審判，已記明其理由，自無違刑事訴訟法第二百六十八條規定之可言。再第一審法院已就李順成、李進祥二人上開二部分犯行併為審判，論處其等共同違反銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項罪名，而原審受命法官及審判長亦分別於準備程序及審判期日告知其等所犯違反銀行法之罪名，並針對該部分犯罪事實調查證據，已予其二人辯論證據證明力之機會，有各該筆錄可按。是則，李順成、李進祥以原判決就「中台灣互助聯誼會」名義對外吸收資金部分，及湯涵雲以原判決針對以「中台灣互助聯誼會」名義吸收資金部分，分別執以指摘為訴外裁判，即難認為合法。又李順成另以此部分有剝奪其辯明罪嫌及辯論等程序權之指摘，與卷證資料不合，亦無足取。

四、人證之存在，本質上屬於「機會性」之證據方法，基於重建過去事件真相之需要，除非法律另有規定或具有不可能存在事由外，不問何人，於他人之案件，均具有證人資格，有為證人之義務。至於證人本身之信用性如何，亦即對於證人與被告之間如存有一定之特殊關係，是否即足以影響其證言之憑信性，則屬證言證明力之評價範疇，應受經驗法則及論理法則之拘束。基此，如僅憑證人與被告之間「非親即友」，或具有「僱用」、「部屬」等關係事實，即認其證言偏頗，其自由判斷之職權運用固顯不合論理上之法則，惟若已斟酌其他情形，作合理之判斷，即令又以證人與被告之間存有上開關係事實，併認其證言為不可採取之理由，倘就兩者綜合考量觀察之結果，後者在證明上僅作為前者之補強作用，基於無害違誤審查原則，應認即於判決無影響，而不得作為上訴第三審之合法理由。原判決理由雖載有「況查證人張家蓁、蔡凌凱、鄭美齡、張玉珊均為匯智公司之處經理，證人龐立智為副總經理，證人楊美華為經理，證人吳文中為業務副總，與湯涵雲、郭金耀等人具有相當之利害關係，自難以其證稱並未見過湯涵雲、郭金耀從事上開業務，即謂湯涵雲、郭金耀並未參與本件犯行，而為其等有利之認定」等語。然查，原判決係以湯涵雲先後擔任滙智資產管理公司及匯智開發公司之董事長，迄於九十六年三月間方分別改任為董事及監察人，另自九十四年三月二十四日起擔任滙智休閒育樂公司董事，負責督導處理「中台灣互助聯誼會」互助會相關業務，包括管理互助會會款之進出、督導會計作帳、處理會員糾紛等，以及申設金融帳戶供公司吸收資金使用及對外招攬業務；而匯智集團嗣後改以「匯智龍城會員卡專案」名義對外吸收資金，係由匯智開發公司與入會會員簽訂入會契約，該集團以上開兩項名義所招攬如原判決附表（下稱附表）二之投資款，均匯款至包括以湯涵雲在合作金庫銀行申設之帳戶內各情，憑以認定湯涵雲亦有參與「匯智龍城會員卡專案」名義對外吸收資金業務。復以郭金耀已於警詢及偵查中自白其有參與匯智集團經營決策會議，負責上開互助會制度之規劃及督導公司業務之推展等語，並參酌證人湯涵雲、周美女、劉慧美、張秋梅、于淑玉、于淑婷及林春瑛均證述郭金耀確有負責規劃互助會、傳遞公司命令及督導並親自參與業務推行等情一致，以及郭金耀自承因公司改推會員卡制度，乃於九十六年四月間辭去滙智資產管理公司總經理一職，惟仍擔任該公司有給職顧問，除處理互助會後續業務外，亦負責以原互助會幹部為班底推展販售俱樂部會員卡之業務等詞，資為判斷郭金耀確有參與匯智集團之經營決策及以上開制度吸收資金之規劃、推行等事實。而以證人張家蓁等人雖證稱郭金耀僅擔任顧問，沒有參與在地卡與全國卡、中台灣互助聯誼會、優惠專案等業務；湯涵雲未參與在地卡與全國卡之業務云云，為不足採取。顯已指明其等證言與事實不符，並非單憑張家蓁等人與湯涵雲、郭金耀間存有主管與部屬間之利害關係，作為捨棄其等證言之唯一理由，核與本院三十一年上字第一六八號判例所指情形，尚屬有別。原判決以證人張家蓁等人與湯涵雲、郭金耀具有相當之利害關係，併為其等證言為不足採之理由之一，容有微疵，揆之前揭說明，究仍無礙其二人犯行之認定，自非適法之第三審上訴理由。湯涵雲、郭金耀上訴論旨，或謂原判決此部分論述，有違上開判例意旨，或認原判決有不載理由之違法，均不無誤會，而非可採。另證人湯涵雲、周美女、劉慧美、張秋梅、于淑玉、于淑婷及林春瑛於偵查中之證詞，卷查既別無不可信之情況，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，本有證據能力，且其等所為前述證言因與郭金耀之供詞一致，性質上自不具詰問之必要性，即令未於審判中經郭金耀詰問，當亦無損其訴訟程序權，尤無郭金耀所稱單憑湯涵雲之證言作為證據，而未調查其他必要證據之違法情形。郭金耀泛以上開證人未經其詰問，所為證言為無證據能力，漫詞指摘原審有調查未盡之違法，亦無足取。

五、銀行法第一百二十五條第一項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第一百三十六條之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義，概念個別。違法吸金當事人約定返還本金者，因與計算「犯罪所得」無涉，自無庸扣除，為本院最近一致之見解。原判決以匯智集團以前述兩種名義，向不特定多數人吸收如附表二之資金，其犯罪所得總金額，已逾一億元以上，因而論處上訴人四人犯銀行法第一百二十五條第一項後段、第三項罪名，並說明上訴人等所吸收之資金，即投資人所交付之款項，依約均應發還予投資人，既非屬得為沒收標的之上訴人等之犯罪所得，自無依銀行法第一百三十六條之一諭知沒收等理由。經核其適用法則，並無違誤。湯涵雲、郭金耀、李順成等人，就上開犯罪加重處罰要件及沒收標的之「犯罪所得」之計算及應否宣告沒收，徒憑己意，漫詞爭執，並非適法之第三審上訴理由。

六、證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍無違反經驗法則與論理法則，即難指為違法。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定㈠、匯智集團旗下各公司均非銀行，然確有以上揭制度之名義吸收會員資金，並均與投資會員約定到期歸還本金及按月給付高額報酬；㈡、湯涵雲、李順成與謝博隆、謝雨岑等人均係匯智集團之公司負責人，而郭金耀及李進祥則分別擔任匯智集團總經理及工程處長等要職，其等並均有共同實際參與匯智集團之經營，及上開「中台灣互助聯誼會」及「匯智龍城會員卡專案」等吸收資金制度之規劃與分工；㈢、上訴人四人共同參與匯智集團以上開制度吸收資金之行為，均有違反銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一規定，且其四人均有違法性之認識等情，已記明其認定之理由。復說明李進祥明知匯智集團以上開制度吸收資金，而仍擔任匯智集團工程處長之職，並以集團向不特定人所吸收之資金，在全台進行匯智集團渡假村工程之開發、發包及施工，且其亦為匯智集團以所吸收資金購買不動產之登記名義人，所為自亦屬匯智集團經營以收受存款論之整體業務中不可分割之一部，足認其有參與內部分工之行為，併參酌卷附李進祥之「全國財產稅總歸戶財產查詢清單」及扣案之匯智開發公司不動產財產登錄細目表，堪認李進祥確有實際參與匯智集團之經營與分工；另李進祥於第一審審理時提及有兩個人係以其當介紹人新加入，雖於原審改稱非其主動招攬云云，惟李進祥既以擔任該二人參加匯智集團上開吸金制度之介紹人，並依公司制度抽獎金，毋論是主動招攬或被動經人諮詢匯智集團之上開吸金制度，均難認無招攬、介紹他人參加匯智集團之上開吸金制度之合意與行為分擔。至於李順成固係於「中台灣互助聯誼會」制度運作時方成為滙智資產管理公司之董事，惟其參與滙智資產管理公司向不特定多數人收受存款之行為，係於前行為人已著手於犯罪之實行後，李順成中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為，屬事中之共同正犯關係，而上開聯誼會之規劃、運作，李順成於九十六年四月起由滙智資產管理公司指派擔任該聯誼會之第二十五個會員，於構成要件之實現上，具有重要影響力，即該聯誼會之事前規劃、運作與李順成之參與上開聯誼會之行為皆存在相互利用、補充關係，且李順成加入後仍繼續該吸金行為，自應對上開聯誼會之前行為負責，即應對於「中台灣互助聯誼會」之犯罪結果共同負責等由綦詳。原判決並無李進祥、李順成上訴意旨所指未載理由即認定其等為共同正犯之違法。又銀行法第二十九條之一是否該當「顯不相當」之要件，應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者以決定之，而同法第一百二十五條處罰規定側重國家金融市場秩序之維護，自不能逕以民法所定之最高年利率、刑法重利罪之同一標準認定該條所謂「與本金顯不相當」之標準，原判決就匯智集團以「中台灣互助聯誼會」及「匯智龍城會員卡專案」向不特定大眾吸收資金，業已分別說明上開吸金制度經換算參加之會員依約定可獲取之報酬年利率高達百分之一百六十三點六四至百分之二點五；其中以「中台灣互助聯誼會」之運作方式吸收資金，約定給付與本金顯不相當之如附表一所示之獲利金額，其方式迥異於一般民間互助會；而以「匯智龍城會員卡專案」之運作方式吸收資金，約定給付與本金顯不相當之報酬年利率高達約百分之二點五至百分之二十三點五，實與單純預購會員卡或領取諮詢補助費之性質不同。凡此，均據原判決於理由欄二、㈢之②、④及⑤詳為記載。經核原判決所為論斷說明，並無悖經驗與論理法則，亦無理由不備、適用法規不當之違法。至於湯涵雲、郭金耀以另案判決作為否認有違反銀行法犯行之辯解，自亦不足以拘束本案，要不待言。上訴人等之上訴意旨經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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