最高法院一○三年度台上字第二四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二四四號

上訴人

林室佐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十一月十三日第二審判決（一０二年度上訴字第八一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三一七三四號、同署一０二年度毒偵字第九五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林室佐上訴意旨略稱：上訴人係將海洛因與甲基安非他命同時置入香煙施用，原判決逕分論併罰，有判決適用法則之不當；上訴人符合自首之要件，原審未依自首規定減輕其刑；且上訴人持續參加美沙冬療程，未曾間斷，有戒除毒品決心，請求給予自新的機會云云。

二、惟查：

㈠原判決維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處有期徒刑十月，暨為相關沒收之諭知，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已綜合卷內所有證據資料，詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且卷查，上訴人於原審中承認係分別施用海洛因及甲基安非他命之旨（見原審卷第26頁背面、第41頁）。原判決因此就上訴人施用第一級毒品犯行，與另所犯施用第二級毒品，分論併罰，並無不合。上訴意旨就此，未依據卷內訴訟資料具體指摘，並單純為事實上之爭執，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡刑法第六十二條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。原判決說明：上訴人於警偵訊中均否認有本案施用毒品之犯行，且依證人即查獲之警員林彥廷於原審審理中之證述，警員係於巡邏中因見及上訴人形跡可疑，且發現上訴人手臂遺留有疑似施用毒品之注射痕跡，乃合理懷疑上訴人有施用毒品而予盤查，上訴人始交付扣案海洛因，因認上訴人此部分不符合自首要件之理由（見原判決理由貳、三之㈡）。經核俱與卷內訴訟資料並無不合。上訴意旨仍指摘原判決未依刑法第六十二條規定減輕其刑云云，並非合法之上訴第三審理由。

三、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又本院就此部分既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人請求給予自新機會云云，無從斟酌，附此敘明。

乙、關於施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查，本件關於上訴人另犯施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

V