最高法院一○三年度台上字第三三九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三三九七號

上訴人

季為成

選任辯護人

吳文君律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第二二八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一０八七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、成年人以脅迫之方法使未成年人施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決經審理結果，認上訴人甲○○為成年人而有原判決事實欄一ꆼ所示之脅迫未成年人藍乙婷（已滿18歲）施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以成年人以脅迫之方法使未成年人施用第二級毒品罪，量處有期徒刑八年並為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦於理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：ꆼ證人即被害人藍乙婷對於其與上訴人之友且為藍乙婷乾姐之金景婷一開始如何聯繫之供詞前後不一，上訴人懷疑其警詢供述有受不正誘導詢問，請求勘驗其警詢錄音、錄影光碟。ꆼ偵查中未予上訴人對藍乙婷之供述行使反對詰問權之機會，且該證言為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，原判決關於藍乙婷於警詢、偵查及證人金景婷於偵查中等審判外之陳述，僅因其等業於第一審審判期日經傳喚到庭後，拒絕上訴人行使詰問權，即認上訴人對其二人客觀上有不能受詰問之情形，而當然取得證據能力，並作為論罪依據，有違證據法則。ꆼ上訴人於民國102年4月20日被逮捕，然檢察官偵訊藍乙婷時卻訊問其「於4月19 日被告遭逮捕前是否有吸毒？（答：有）」，已與事實不符，顯見藍乙婷於當日前是否係首次吸毒並非無疑；且藍乙婷於第一審證述時強調偵查中證述較可信，原審未調查藍乙婷於偵查中之回答是否係因檢察官誤述而理解錯誤，卻臆測曲解證言意思而為上訴人不利之認定，即有未洽。ꆼ藍乙婷於偵審中陳稱係上訴人拿毒品給金景婷，並由金景婷幫助其施用，然金景婷於第一審中對於由何人如何幫藍乙婷施用之情，供述反覆不一，且與藍乙婷證述有不符、矛盾之處，原判決於理由未置一詞，有應於審判期日調查未予調查及理由不備之違法。ꆼ依藍乙婷及金景婷於第一審之證述，在本件上訴人被訴脅迫藍乙婷施用毒品時，另有一男子在場，此一在場男子之姓名為「周蓬國」，對上訴人究竟有無脅迫藍乙婷施用毒品等情有親身見聞，原審就此關於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對上訴人之利益有重大關係之證人，未傳喚到庭交互詰問，自有未盡調查能事及理由不備之違法。ꆼ金景婷及藍乙婷對上訴人有無拿出電擊棒脅迫藍乙婷施用毒品之證述內容歧異。又金景婷於警詢及偵訊中，對上訴人脅迫藍乙婷施用毒品等情未置一詞，反於第一審審理時始詳盡供述當時經過。原判決對上開事實真相，未予釐清，逕以臆測之詞駁回上訴人要求勘驗金景婷警詢、偵查筆錄之聲請，有調查未盡之違法。ꆼ證人即金景婷之友人高蕙琳於第一審提出之LINE對話紀錄，顯見金景婷及藍乙婷間有串證可能，可作為認定上訴人脅迫藍乙婷施用毒品之彈劾證據，然原判決竟未予採納，並引用與藍乙婷證言有矛盾不符之金景婷之證詞，作為認定上訴人犯罪之補強證據，有應於審期判日調查證據未予調查及理由不備之違失。ꆼ上訴人及其辯護人已於原審準備程序中聲請傳喚證人金景婷及藍乙婷到庭，以證明其等證述並非實情，然原審未予傳喚，又未以裁定駁回或於判決理由說明何以認定無調查之必要，逕認上開二證人於偵查中之證言均有證據能力而採為上訴人論罪依據，自亦屬應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。

三、惟查：ꆼ、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。原判決就上訴人前開犯行所引用作為證據之證人藍乙婷於檢察官訊問時所為之陳述，藍乙婷業已具結，且第一審已依當事人之聲請，於審判中傳喚證人藍乙婷到庭接受檢察官、上訴人之辯護人之交互詰問，並於交互詰問程序完畢，審判長命上訴人入庭，於告以藍乙婷證述之要旨，訊問上訴人意見，上訴人表示意見後，審判長進而問上訴人有無問題詢問藍乙婷時，上訴人答稱：「沒有。」等語（見第一審卷第137 頁至第139 頁背面），自已給予上訴人及其辯護人詰問之機會，藍乙婷於檢察官偵訊時具結之證述，不僅有證據能力，且屬已於審判中完足合法調查，而得作為判決基礎之證據，原判決對此亦有所說明（見原判決第3頁第8至24列、第4頁第1至5 列）。另原判決關於上訴人前開犯行之認定，並未引用藍乙婷之警詢筆錄或金景婷偵查中之陳述，作為認定事實之依據，並載明排除藍乙婷警詢筆錄之證據能力（見原判決第4頁第5至11列）。上訴意旨ꆼ所指摘之事項，或於法不合，或非依據卷內訴訟資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

ꆼ、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑被害人之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。原判決以藍乙婷於檢察官偵訊及於第一審所為其如何在上訴人停車處遭上訴人持電擊棒脅迫，被迫答應施用甲基安非他命，嗣進入上訴人住處，上訴人將甲基安非他命放入玻璃球吸食器內後，連同打火機交予金景婷，要金景婷協助藍乙婷施用甲基安非他命，金景婷乃協助藍乙婷施用甲基安非他命一次之證述，佐以金景婷於第一審證述關於上訴人於其住處內指示金景婷協助非自願之藍乙婷施用甲基安非他命之細節，及藍乙婷被迫施用毒品後之反應等情，核與藍乙婷證述一致，藍乙婷前無施用毒品紀錄，於102年4月20日陪同金景婷報警後，經警採尿送驗結果，確呈現甲基安非他命陽性反應，衡情倘藍乙婷係自願施用毒品，實無於翌日隨金景婷報警，主動接受警方採尿，而面對施用毒品可能受刑事程序不利益之理等證據為綜合判斷，本於調查證據所得心證，分別定其取捨，已詳為說明認定上訴人確有以脅迫手段使藍乙婷施用第二級毒品犯行之理由。復敘明：證人高蕙琳雖於第一審提出金景婷與藍乙婷間以通訊軟體LINE所為之對話紀錄，稱：藍乙婷證言可能迴護上訴人云云（見第一審卷第146 頁正面），惟該對話紀錄全文內容語焉不詳，談論事件不明，且均無就本案作證內容為任何討論，亦無證據可合理懷疑、推論藍乙婷與金景婷就前開作證內容有所勾串，況藍乙婷對於受上訴人脅迫而施用毒品一節之證述始終一致，且不利於上訴人，亦難想像藍乙婷事後有何迴護上訴人之情。而金景婷於第一審所述：忘記上訴人在要求藍乙婷施用毒品時，有無拿出電擊棒等語，固與藍乙婷所述有所出入，然金景婷於第一審亦同時證稱：102年4月19日從板橋藝術大學附近到五股上訴人住處這段路程，上訴人隨身都帶著電擊棒，當天是在施用毒品之後晚上，伊說要跟被害人藍乙婷一起回家，上訴人說不行，就把電擊棒拿出來，因為上訴人常常拿出來，所以伊也不確定上訴人強迫藍乙婷吸用毒品時有無拿出來過等語，是金景婷因上訴人長時間多次使用電擊棒，而記憶模糊無法特定，此部分證述，自難作為上訴人有利之認定。且上訴人、金景婷、藍乙婷三人尿液經以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度由高而低，依序為上訴人、金景婷、藍乙婷，上訴人尿液中所含（甲基）安非他命濃度為藍乙婷之數倍至十餘倍之多，此等檢驗結果不足為上訴人有利之認定，所請再重新鑑驗，亦無必要。上訴人行為時為年滿20歲之成年人，被害人當時為19歲之未成年人，且依金景婷、藍乙婷於第一審之證述，足認上訴人行為時已認知藍乙婷為未滿20歲之未成年人。其說明與論斷於法核無不合，並無判決不適用法則或理由不備之違法情事。再按證據之證明力係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原審針對金景婷於第一審所為之證言，係採信其承認在上訴人將甲基安非他命放入吸食器內，準備燒烤給藍乙婷施用時，因有人按門鈴，上訴人要求金景婷接手，金景婷有接手上訴人交付內裝甲基安非他命之吸食器交予藍乙婷，由金景婷點燃燒烤讓藍乙婷施用之證言（見第一審卷第134 頁正面），認金景婷此部分證述核與藍乙婷所述相符，而予採信（見原判決第9頁倒數第4列至第10頁第8 列）。自已排除金景婷於同庭原先所稱：是上訴人拿給藍乙婷施用，藍乙婷施用後，上訴人朋友來按門鈴，上訴人才叫伊幫藍乙婷用，伊也不太會用，因為當時已經有煙，伊就把吸食器放旁邊云云之證述（見第一審卷第129 頁背面、第132頁背面、第133頁正面）。且第一審法院受命法官於補充訊問中，已命金景婷確認係藍乙婷拿吸食器，由金景婷點火協助藍乙婷施用甲基安非他命之過程無誤（見第一審卷第135 頁正面）。原判決對此部分未敘明取捨之理由，雖有微疵，但於結果顯無影響。上訴意旨ꆼ、ꆼ、ꆼ乃係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使，或與判決本旨無關之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，而為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

ꆼ、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。ꆼ上訴人於原審準備程序原聲請傳喚證人巫誌謙，稱：欲證明當警方查獲上訴人住處時，並無查獲毒品及吸毒工具云云，惟就上訴人被訴脅迫藍乙婷施用甲基安非他命之爭執點，巫誌謙是否在場一節，上訴人於該準備程序當庭承稱：當時巫誌謙並不在場等語，並稱：捨棄聲請等語（見原審卷第52頁正面）。上訴人於103年3月17日提出之刑事答辯理由暨聲請調查有利證據之聲請狀，並未記載聲請傳喚任何證人（見原審卷第65頁至第72頁）；上訴人選任辯護人於103年3月27日提出之刑事上訴理由狀，亦未記載聲請傳喚證人（見原審卷第78頁至第80頁）。嗣於原審103 年4月1日審判期日，審判長於詢問上訴人及其辯護人尚有何證據調查時，上訴人稱：「請辯護人回答」云云，上訴人之辯護人稱：「如今日提出書狀所載。」等語（見原審卷第86頁背面至第87頁正面），而上訴人之辯護人當日提出之刑事聲請調查證據狀並未記載聲請傳喚任何證人（見原審卷第90頁）。上訴意旨ꆼ稱：上訴人及其辯護人已於原審準備程序聲請傳喚金景婷及藍乙婷等證人到庭，顯屬無稽。又藍乙婷於第一審係證稱：「我記得有一個人，但我不知道他是誰．不知道叫什麼名字，進來上訴人家之後就在討論車子引擎的事，那時候已施用完毒品了」等語（見第一審卷第 138頁背面），且原判決依據藍乙婷於偵審中具結之證述，認定上訴人持電擊棒脅迫藍乙婷答應施用甲基安非他命之時地，係在上訴人駕車抵達其住處附近停放車輛之時（見原判決第2頁第15至19列及第8頁第6至9列、第15至18列）。足見藍乙婷所述該不詳姓名男子進入上訴人住處時，係上訴人在停車處脅迫藍乙婷施用甲基安非他命，藍乙婷已屈服答應後之事，難認在客觀上有調查之必要性。況上訴人及其辯護人於事實審歷審不僅未聲請調查、傳喚該男子，且從未提及該男子之姓名、年籍資料或其他可資辨別之特徵，事實審法院亦無從調查，更無理由不備之問題。ꆼ原判決已敘明藍乙婷102年6月20日偵訊筆錄無勘驗必要之理由（見原判決第10頁第21列至第11頁第18列）。而藍乙婷於102年6月20日檢察官偵訊時，先就檢察官訊問：「你之前有施用毒品前科？」答稱：「沒有。」接著針對檢察官訊問：「102年4月19日被告被查獲前，你有無施用毒品？」之問題，係於答：「有」之後，隨即陳述其於102 年4月18 日與金景婷相約見面之緣由、經過，嗣在檢察官訊問：「後續？」等語後，即連續陳述上訴人於102年4月19日下午如何以電擊棒脅迫其施用甲基安非他命之事發過程，復證稱：「（你對於安非他命有上癮？是否會想嘗試第二遍？）不會，我覺得不太舒服。」等語（見台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10878號卷第166頁至第167頁反面、第170 頁）。藍乙婷於該次偵訊時所稱之「有（施用毒品）。」顯指其於當次偵訊中所證述上訴人於102 年4月19 日下午脅迫其施用甲基安非他命之事，且藍乙婷於該偵訊中已明確說出遭脅迫之日期及地點。此與檢察官於訊問中將上訴人被逮捕日期（102年4月20日）誤為102 年4月19 日，並無關連。上訴意旨ꆼ據此爭執藍乙婷於當日偵訊中明確之證述內容，尚無可取。ꆼ對於金景婷於警詢及檢察官偵訊時未對上訴人脅迫藍乙婷施用毒品一事為任何陳述，原判決已說明：金景婷於警詢僅係就自己受害之經過為指述，警方詢問重點在於金景婷個人受害經過之紀錄；於檢察官偵訊時，檢察官亦未就上訴人有無脅迫、如何脅迫藍乙婷施用毒品部分對金景婷為訊問，自難因訊（詢）問者之問題範圍、訊（詢）問重點，認金景婷前開證述與藍乙婷不符，進而推論認藍乙婷之證述內容有所瑕疵。況若係金景婷與藍乙婷早欲構陷上訴人，其等於離開上訴人住處後逕向警方報案製作筆錄時，金景婷反更應主動補充說明藍乙婷被害經過，而非被動指陳，故上訴人及其辯護人以金景婷於偵查中未就被告於車上持電擊棒脅迫等情為證述，質疑藍乙婷證言憑信性云云，實屬無據等語。因而認無勘驗金景婷警詢及偵查中錄音之必要。經核確與金景婷警詢筆錄及偵訊筆錄所記載訊（詢）問者訊（詢）問金景婷之問題皆著重在金景婷所指訴之其本人被害部分之過程，而無一語訊（詢）及藍乙婷是否有遭上訴人脅迫施用甲基安非他命等情相符，足認上訴人此部分證據調查之聲請，原審縱予以調查，亦無從動搖原判決就此部分犯罪事實之認定。原審以此部分係屬無益之調查，而未予調查，按之刑事訴訟法第 163條之2第2項第3款規定，要無上訴意旨ꆼ、ꆼ指稱之違法可言。ꆼ上訴人及其辯護人於原審並未聲請勘驗藍乙婷警詢錄音。上訴意旨ꆼ於上訴本院後，始請求勘驗藍乙婷警詢之錄音、錄影光碟云云，仍非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨經核亦係憑持己見，就原審採證認事職權所為之任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

乙、恐嚇危害安全部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款定有明文。本件上訴人恐嚇楊清金、暨恐嚇金景婷及其家人之犯行部分（即如原判決事實欄一ꆼ、ꆼ所示），第一審判決係論以刑法第305 條之恐嚇危害安全共二罪，經原判決予以維持，駁回上訴人該等部分在第二審之上訴；查該罪之最重法定刑為有期徒刑二年，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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