最高法院一○三年度台上字第三四一九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四一九號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林正義

上訴人

（ 被 告 ） 魏信榮

　　　　　　王鈺庭

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年六月十二日、七月二十四日第二審判決（一○二年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度偵字第九四八、九四九、九五○、一六八四、一六八五、一六八六、二八四六、二九八二號，一○二年度毒偵字第一五七、四一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即林正義於一○一年十一月二十六日販賣第一級毒品）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告林正義有原審民國一○三年六月十二日判決附表一編號1 所示於一○一年十一月二十六日販賣第一級毒品海洛因予陳俊吉部分之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論林正義以販賣第一級毒品罪（累犯），先依累犯規定，就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑五年六月，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。

二、惟查：按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免刑之規定。本件林正義於警詢中供稱，一○一年十二月底，在台南市○○區○○○○○○號三樓，向綽號「阿榮」男子購買二次海洛因，一○二年一月初再向「阿榮」男子購買四次，每次均新台幣（下同）五百元，正確時間忘了等語（警詢卷一第二十三頁背面），於偵查中則供稱，監聽譯文所示一○二年一月四日、一月五日，係買甲基安非他命，一○二年一月八日為購買海洛因等語（第九四八號偵查卷三第二一四、二一五頁），嗣檢察官亦僅就魏信榮於一○二年一月八日販賣予林正義海洛因部分起訴，並經第一、二審法院就該部分論魏信榮販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十六年六月，目前正上訴本院中，有起訴書、及判決書在卷可參。林正義供出魏信榮販賣第一級毒品罪予伊之時間為一○二年一月八日，如果無訛，似在林正義一○一年十一月二十六日販賣第一級毒品予陳俊吉之後，實情如何？尚待釐清，攸關林正義是否供出該次毒品來源而查獲，得否依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑之認定，尚待究明釐清，原判決僅以林正義於為警逮捕時即供出其所有毒品來源係向魏信榮所購買等情，核與證人即承辦員警陳坤清於原審法院審理時所述：我們監聽林正義、蔡正裕及王鈺庭，有懷疑上手為「阿榮」，但不知「阿榮」之身分，是林正義帶同警方到魏信榮住處指認，才得知「阿榮」之人為魏信榮，監聽期間不知「阿榮」之身分，因為他拿的手機是別人申請的，是林正義帶警方去指認才查知這男子是魏信榮等語相符，又魏信榮亦經檢察官起訴，並經原審判處罪刑在案，足認林正義確有供出上手並因而查獲其他正犯，而依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑，尚嫌速斷，並有判決不備理由及適用法則不當之違失。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，雖林正義上訴意旨指摘原判決對此部分未依刑法第五十九條酌減其刑為不可取，仍應認原判決關於林正義於一○一年十一月二十六日販賣第一級毒品予陳俊吉部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回（即上述撤銷發回以外）部分：

一、本件原審審理結果，認：ꆼ上訴人林正義有其一○三年六月十二日判決事實欄所載附表一編號2 所示販賣海洛因予林中武、唐國涼二人之犯行明確，因而撤銷第一審關於林正義此部分之科刑判決，改判仍論林正義以販賣第一級毒品（累犯）罪，先依累犯規定就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定遞減其刑後，量處有期徒刑六年，並諭知相關沒收之從刑；ꆼ上訴人（被告）王鈺庭有其一○三年六月十二日判決事實欄一之ꆼ所載與蔡正裕販賣海洛因予鄒麗珍之犯行明確，因而撤銷第一審關於王鈺庭此部分之科刑判決，改判仍論王鈺庭以共同販賣第一級毒品（累犯）罪，先依累犯規定就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，再依毒品危害防制條例第十七條第二項、刑法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑八年六月，並諭知相關沒收之從刑；ꆼ上訴人（被告）魏信榮有其一○三年七月二十四日判決事實欄所載如其附表（下稱附表）所示販賣海洛因（六次）及甲基安非他命（四次）等犯行明確，因而維持第一審關於論魏信榮以販賣第一級毒品罪（附表編號1-1、2-7部分，依想像競合犯之例，從一重論以販賣第一級毒品罪，其餘四次均論以販賣第一級毒品罪、均累犯）、販賣第二級毒品罪（四次、均累犯），均先依累犯規定就法定刑為死刑、無期徒刑以外之刑加重其刑，販賣第一級毒品部分再依刑法第五十九條規定減輕其刑後，分別量處如其附表所示之刑，並諭知相關沒收從刑之判決。原判決業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對魏信榮否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、林正義、王鈺庭、魏信榮等人上訴意旨略稱：ꆼ林正義部分：林正義僅販賣二次海洛因，相隔近二個月，販賣所得僅四千五百元，犯罪非難性不高，如量處最低法定刑之無期徒刑，猶顯過重，惟原判決僅以已依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定減刑後，已無情輕法重，顯可憫恕之情形，未依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，與刑法第五十九條規定只要量處最輕法定本刑猶顯過重即可減刑不符，顯有不適用法則之違法等語。ꆼ王鈺庭部分：ꆼ依一○一年十一月二十日之通訊監察譯文：「你先到交流道下，我叫你去辦事，姐仔有欠你錢，你先去收」等語，王鈺庭主觀上係認為所代收之款項二千三百元為欠款，原判決對此有利王鈺庭之證據未說明不可採之理由，有判決不備理由之違誤，且一○一年十一月十七日王鈺庭已代蔡正裕無償送毒品給鄒麗珍，其後蔡正裕再囑王鈺庭送毒品予鄒麗珍，王鈺庭亦不知蔡正裕有獲利情形，亦無證據足認王鈺庭知悉蔡正裕此次有圖利之情事，此部分王鈺庭並未與蔡正裕有犯意聯絡，僅有轉讓之犯意而已，應不構成共同販賣第一級毒品罪，原判決亦有適用法則不當之違法。ꆼ王鈺庭業已就共同販賣第一級毒品罪，雖否認主觀上有圖利之情形，惟已於偵、審中就交付價金及收取價金之客觀要件自白，雖就本身行為之法律上評價有所抗辯，然依最高法院之判決仍應符合毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之規定，原判決未依該條例減輕王鈺庭之刑責，即有適用法則不當之缺失等語。ꆼ魏信榮部分：ꆼ魏信榮業於偵查中向檢察官供稱，其毒品之來源係綽號「兩輪」之男子，並詳述其平日出入地點及行動電話門號，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，亦未說明理由，自有適用法則不當及判決不備理由之違法。ꆼ一○一年十一月十五日蔡正裕與魏信榮之手機通訊監察譯文，僅係蔡正裕之另一手機遺失在魏信榮住處之通話，不能證明魏信榮販賣毒品予蔡正裕，且一般販賣毒品時均採速戰速決，避免交易時間過長被查獲，本件僅係蔡正裕至魏信榮處取回手機，並未要求魏信榮為其代購毒品，原判決有違反證據法則之缺失。ꆼ蔡正裕另指證一○一年十一月二十二日其向魏信榮購買毒品，實係因其販賣毒品遭逮捕後為求減輕刑責，誣指魏信榮販賣毒品，由蔡正裕自警詢、偵查及第一審供稱購買毒品金額為二萬三千元或一萬六千元、一萬元，均不相同即可知悉，此部分認定事實亦與證據法則有違。ꆼ其餘魏信榮販賣毒品予林正義八次之行為，原判決僅憑內容不相干之通訊監察譯文，及林正義先後不一之不實之指證，即臆測魏信榮有販賣毒品予林正義，亦有適用法則違法之缺失。ꆼ原審於一○三年五月二十二日進行審理程序，未依法傳訊林正義、蔡正裕二人與魏信榮進行交互詰問，妨礙魏信榮之防禦權，所進行之訴訟程序違背法律規定等語。

三、惟查：ꆼ證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑林正義於偵查、第一審及原審，王鈺庭在警詢、原審之自白，魏信榮坦承交付附表所示之毒品予蔡正裕及林正義之事實證人陳俊吉、林中武、鄒麗珍、蔡正裕、林正義等之證述，佐以卷附通訊監察譯文、現場照片、犯罪嫌疑人指認表、通聯調閱查詢單，復有王鈺庭持有之○○○○○○○○○○號行動電話、魏信榮使用之○○○○○○○○○○號行動電話（均含ＳＩＭ卡）扣案等證據資料，經綜合判斷，認林正義、王鈺庭、魏信榮等三人有上開販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。ꆼ刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。林正義雖主張其已供出毒品來源及於偵查、審判中均坦承販賣毒品犯行，販毒次數及金額不多，時間亦短，自應適用刑法第五十九條規定酌減其刑云云。惟原判決業已說明：林正義販毒數量雖僅二次，然二次相隔將近二個月，顯非偶發零星之交易，犯罪所生危害要非輕微；參以毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，林正義明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，吾人對於販賣毒品行為，自應予嚴厲譴責，又林正義販毒犯行，業依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項之規定遞減輕其刑，經遞減刑期後，其法定刑度與其犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是林正義販賣毒品部分，自無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之適用等語（原判決第十二頁），核與首揭說明並無不合，並無違法可言，林正義仍執陳詞任意指摘原判決違法，核非適法之第三審上訴理由。ꆼ原判決另依王鈺庭於警詢、原審中之自白，及證人即蔡正裕、鄒麗珍之證述，王鈺庭、蔡正裕及鄒麗珍三人之通訊監察譯文等認定王鈺庭受蔡正裕之委託於一○一年十一月十七日，交付一小包海洛因予鄒麗珍，並向鄒麗珍收取價金二千元（含先前欠債三百元在內共收取二千三百元）等情（原判決第六、七頁），所為論斷與證據法則無違，亦已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所判斷之適法職權行使，核無判決不備理由及不適用法則之違誤，難任意指摘執為合法之第三審上訴理由。另原判決認王鈺庭就其與蔡正裕共同販賣第一級毒品行為，已於偵查、審判中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑等情（原判決第十頁），王鈺庭上訴猶指摘原判決未依前揭規定減輕其刑，似有誤解，自非適法之第三審上訴理由。ꆼ原判決就魏信榮販賣第一級毒品、第二級毒品予蔡正裕、林正義之犯行（詳如附表所載），業已依據魏信榮部分之自白、及證人蔡正裕、林正義之指證，復有通訊監察譯文在卷，並有魏信榮所使用之○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡）扣案等證據資料，經綜合研判，認定魏信榮有本件犯行，並說明魏信榮抗辯其僅係代其二人向藥頭「兩輪」之男子購買云云，及林正義於第一審審理中改稱係與魏信榮合買，非向其購買等語，均不可採信之理由（原判決第三至十六頁），不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且屬事實審法院依職權適法之行使，無違證據法則，亦無判決不備理由之違失，自不得資為合法之第三審上訴理由。另本件業已於第一審審理中由魏信榮及其辯護人交互詰問證人蔡正裕、林正義，有審判筆錄在卷可參（第一審卷一第二八七頁背面至第三○八頁），魏信榮於原審詢問有無證據調查時，魏信榮及其辯護人均供稱無（原審卷二第一六二頁），魏信榮業已就證人蔡正裕、林正義二人進行交互詰問，其防禦權業已受到保障，上訴意旨仍任意指摘原審未給予交互詰問機會妨礙其防禦權云云，顯非合法之第三審上訴理由。ꆼ其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人等關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

四、林正義施用第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。林正義對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件林正義施用第二級毒品部分，其最重本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，林正義竟提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

五、林正義施用第一級毒品，及王鈺庭轉讓第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件林正義提出之聲明上訴狀及上訴理由狀，對其施用第一級毒品部分，及王鈺庭提出之上訴狀、上訴理由狀，對於其轉讓第一級毒品部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其等關於此部分之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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