最高法院一○三年度台上字第五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五四一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

胡鎮埔

選任辯護人

李傳侯律師

選任辯護人

謝思賢律師

上訴人

即被告

王成明

選任辯護人

林詮勝律師

被告

陳景峻

選任辯護人

陳佳瑤律師

選任辯護人

林盛煌律師

選任辯護人

謝震武律師

被告

查台傳

選任辯護人

尤伯祥律師

選任辯護人

池泰毅律師

選任辯護人

黃聖展律師

被告

劉志福

選任辯護人

楊俊雄律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月二十七日第二審判決（一００年度金上訴字第五七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第三五五九、一六一０三、二八九一一號、九十九年度偵字第一三三五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告胡鎮埔、王成明均有原判決事實欄所記載之違反證券交易法犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判均論胡鎮埔、王成明以共同犯（民國 101年1月4日修正公布施行，即現行之）證券交易法第171條第 1項第3款之背信罪刑（緩刑並應向國庫支付一定之金額）。另對被告陳景峻被訴涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款、刑法第29條第1項之教唆利用職務上之機會詐取財物罪嫌，及被告胡鎮埔、王成明、查台傳、劉志福被訴共同利用職務上之機會詐取財物部分，認為不能證明其等犯罪，因而撤銷第一審關於各該部分之科刑判決，改判諭知被告等均無罪。固非無見。

惟查：

一、修正前證券交易法第 171條第1項第3款原規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」依上開規定，已依該法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產的行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以第 1項之重刑相繩，尚有未妥。故立法者參考德、日等外國立法例，學者意見，及參酌洗錢防制法第3條第2項關於重大犯罪之相關規定，於101年1月4日修正證券交易法時，在該條第 1項第3款增訂「致公司遭受損害達新台幣（下同） 500萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵，並增列第 3項規定：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新台幣 500萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」則依上揭規定，證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，屬刑法第342條背信罪之特別規定，而刑法之背信罪為結果犯，故有該條第1項第3款所定之背信行為，而致公司遭受損害達 500萬元之情形，為第1項第3款之既遂；如有第1項第3款之背信行為，所致公司遭受損害未達 500萬元之情形，為刑法第342條第1項之既遂；如有第1項第3款之背信行為，未致公司遭受損害（無損害）之情形，則為刑法第342條第2項之未遂（參見該條修正時，立法理由三之說明）。本件原判決理由說明胡鎮埔、王成明行為後證券交易法第171條業於101年1月4日修正公布施行，經比較新舊法之結果，認應適用有利於行為人之新法云云，嗣於「論罪之說明」欄，卻謂「本件被告胡鎮埔、王成明係違反已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為胡鎮埔之利益，而為違背其職務之行為，致榮電股份有限公司（下稱榮電公司）損害為24萬3,281元之不法利益，未達500萬元，核被告胡鎮埔、王成明所為，均係違犯101年1月4日修正後證券交易法第 171條第1項第 3款之已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背職務之行為罪」等情（見原判決理由甲、貳之二及三；胡鎮埔、王成明與具榮電公司董事、經理人身分之李豐池、董憲明〈均業經第一審判決緩刑及向國庫支付一定款項確定〉共同犯罪，依刑法第31條第 1項規定論以共同正犯）。其既認胡鎮埔、王成明背信行為致榮電公司遭受損害並未達上開規定之 500萬元，依上述說明，即應適用刑法第 342條規定處罰，而原判決卻仍依（現行）修正後證券交易法第 171條第1項第3款論罪，顯有不適用法則、適用法則不當及理由矛盾之違法。

二、關於原判決附表（下稱附表）一編號26所示96年10月 7日在「隨意鳥地方有限公司宥綸分公司－ 101大樓85樓餐廳」餐費3564元之發票一紙，由行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）持交榮電公司核銷部分，胡鎮埔否認係其支出，而據其秘書黃銘毅（業經第一審判決緩刑及向國庫支付一定款項確定）於法務部調查局台北市調查處人員詢問（下稱調詢）時，供稱：「該筆消費是我與我太太慶祝結婚紀念日的私人消費，會請結帳人員公司打上榮電公司統編，是因為經常有些單據無法報銷，所以會預作準備留著備用，但我不知道打上榮電公司統編並報銷到該公司是違法的。（榮電公司報銷後的）錢是沈奇剛交給我，我會核對前述筆記本，把錢交給在無法報銷的收據而有實際墊款的支出人，這筆錢應該是給胡鎮埔或徐征強，但我覺得徐征強的機率比較大，因為他那邊常有無法報銷的單據。」等語（見偵字第 28911號卷一第 169頁）；該部分既係黃銘毅與其妻「慶祝結婚紀念日」屬私人消費之發票，即難認與胡鎮埔之支出有關，至於如何有係胡鎮埔指示黃銘毅為另外何筆消費並代墊款項，因該次消費單據無法報銷，乃以上述黃銘毅與其妻「慶祝結婚紀念日」私人消費之發票充當交付榮電公司，並於核銷後由黃銘毅保留得款之情形，原審並未調查具體事證以資說明認定（見原判決理由貳、一、㈥、⒊之⑷），遽行判決，自嫌調查職責未盡及理由不備。

三、關於附表一編號28所示於96年10月21日晚上 6時51分在「鎮饌股份有限公司」（即「彭園會館」）之餐飲費3916元發票一紙部分（見第28911號偵查卷一第195頁之證3-31），據證人楊威武於第一審證稱：榮電公司要找一家風力發電之協力廠商，伊曾陪西班牙風力發電公司GAMESA之亞洲總裁到榮電公司洽談，該段期間與李豐池、胡鎮埔一起用餐三次，其中一次是GAMESA之亞洲總裁來台前，就是相隔一、二天之事，係為確認GAMESA公司亞洲總裁在第二天來台之準備事宜，地點在「彭園會館」，三次聚餐，都由胡鎮埔付錢云云（見第一審卷五第123、124頁）；另榮電公司101年3月8日101榮機字第0000號覆原審書函亦稱：「一、本公司僅於93年9 月間向西班牙GAMESA公司之代理商（日商丸紅公司）採購台電公司新竹香山風力發電工程案之發電機組設備。二、西班牙GAMESA公司亞太地區經理（艾堤高）及區域銷售經理（郭達明）於96年10月23日曾至本公司拜訪。……」等語（見原審卷二第157頁）。是依楊威武上述證詞，胡鎮埔、李豐池為GAMESA公司亞洲總裁來台前一、二日，為處理準備事宜而在「彭園會館」聚餐，應係96年10月23日前一、二日之事，此與上開發票所載消費時間、地點似相吻合，原審未詳勾稽審認，遽認胡鎮埔所舉證人楊威武之證詞不足為其有利認定，難謂已盡允洽。

四、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以貪污治罪條例第 5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人（公務員）縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事，然相對人已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍不得令負該條款之罪責。基此乃謂「如附表二編號 1至10所示之退輔會所屬轉投資事業機構董事長或總經理（均係經退輔會推薦而派任者）即證人龔以敏、……等人，均係高階將領退役轉任退輔會所屬轉投資事業機構董事長或總經理，不僅社會經驗豐富，深知軍中沿習已久之應對文化，被告查台傳、劉志福募款時既告知募款目的係因立委選舉將屆（第7屆立委選舉於97年1月12日投票），為退輔會國會公關活動之用，始向個人募款，並未施詐術，證人龔以敏等人既知悉此次被告查台傳、劉志福以退輔會名義募款之目的，係退輔會為選舉而招募政治獻金，仍應允被告查台傳、劉志福之募款要求，而以公司名義或個人名義交付款項，故此雖或為不樂之捐，惟其等對內情早已了然於胸，亦未陷於錯誤，被告陳景峻、胡鎮埔、查台傳、劉志福、王成明等人之行為，即無從以貪污治罪條例第5條第1項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪相繩」云云（見原判決理由乙、五之㈧）。然查台傳等人向附表二編號 1至10所示退輔會所屬機構或人員索取贊助款項所稱募款之目的，分別係「退輔會要舉辦活動」或「退輔會要辦理有助於服務榮民之事務」、「退輔會要辦與榮民、榮眷相關之公益活動」、「退輔會業務需要國會議員支持，要做一些公關交際」、「退輔會要辦照顧榮民、榮眷之活動」各語，業經原判決依據卷內證據資料查明屬實（見原判決理由乙、五、㈥之⒈），此與公訴事實第一項之㈤所載胡鎮埔、查台傳、劉志福等人於取得附表二所載機構或人員交付之款項合計 140萬元後，係將其中 100萬元交付陳景峻收受，再轉交至第七屆立法委員選舉擬參選人余天之競選總部，另40萬元則分別交付同屆立法委員選舉擬參選人林郁方20萬元及高金素梅、黃宗源各10萬元，而均作為政治獻金各情，及林郁方於偵查中證述「是胡鎮埔個人捐款給我」、高金素梅證述「胡鎮埔說他個人要捐款給我，我問他要不要開收據，他說不用，當時沒有其他官員陪同」、黃宗源證述「（胡鎮埔是以個人或是退輔會的名義給你錢？）不清楚，他當時是退輔會的主委，他又是我的鄰居，他沒有告訴我這是那裡來的錢」各語，卻係以胡鎮埔個人名義捐款或未表明實際捐款來源之情形（見第 16103號偵查卷第 117、125、128頁），均無一相符；且證人黃英彥（當時為欣欣天然氣公司財務經理），對於劉志福以「退輔會有一個照顧榮民、榮眷的活動」為由，要求其公司贊助10萬元一事，於偵查中證述：「（問：是否覺得被騙？）事前並不知道，他當時是跟我說是贊助榮民、榮眷活動，我們是事後才聽說錢是交給立委。」證人龔以敏（欣湖天然氣股份有限公司董事長）證稱：「（問：如果知道錢是交給立委，你們是否還會贊助？）不會，因為政治性的活動，我們不參與，我們都是贊助公益性活動。」證人陸華寧（欣欣客運股份有限公司董事長）證稱：「（問：是否知道錢是交給立委作為競選經費？）我是事後聽說的，如果我知道的話，我應該不會給錢。（有無受騙的感覺？）有的。」證人葛光越（榮僑投資股份有限公司董事長）證稱：「（問：是否知道錢交給立委作為競選經費？）不知道，是後來才知道的。（如果知道的話是否會給錢？）不會。」證人賴宗男（欣中天然氣股份有限公司總經理）證稱：「（問：是否知道錢是交給立委作為競選經費？）不知道。（如果知道錢是交給立委，你們是否還會贊助？）不會，……（是否有受騙的感覺？）我們是因為退輔會辦活動才贊助，不知道錢的真正用途，是今年四月看報紙才知道。」各等語，另經手交付10萬元予劉志福之宋台光、林志美（分別為欣欣水泥企業股份有限公司管理部襄理、課長）亦均供稱不知劉志福自其公司取去10萬元之用途（見第3559號偵查卷一第82、91至92、112、113、128頁，他字第8224號偵查卷第 195、197頁），其等均明白表示交付款項時，並不知是要贊助立法委員擬參選人競選經費而充作政治獻金之用途，亦無該贊助競選經費之意願，此與原判決上述之認定，顯相逕庭；衡情上開募得款項分別經陳景峻用以贊助交付余天競選總部及由胡鎮埔以個人名義僅贊助交付林郁方等少數幾位立法委員，並均為嗣後始發生之事實，上述捐款人於捐款當時理應無從知悉並作有無捐款意願之決定，上述證人等之證詞能否謂為無可憑信，自堪再加斟酌。是則如何認定附表二編號 1至10所示退輔會所屬機構之相關人員交付款項時，確知悉交付款項實係作為立法委員擬參選人政治獻金之用，對之「已了然於胸」，而無因查台傳等人之施用欺罔或其他方法致陷於錯誤，觀諸上述卷內證據資料，即洵非無疑。且查台傳於調詢時，對於陳景峻要求退輔會贊助立委選舉經費之經過，供稱：「是陳景峻主動打電話給我，向我表示『你應該知道我們需要經費，你們可以想點辦法』。」並於檢察官偵訊時供稱：「（問：為何送給陳景峻 100萬？）我與他有業務上的往來，約96年11月27日前一、二個月前，他直接打電話到我的辦公室給我，他約打過二、三次電話，我們見面時，他也有提過，他表示就是因為選舉需要經費，聽說你們的投資公司有利潤，叫我籌看看。」等語（見他字第8224號偵查卷第228、239頁），如果無訛，此與原判決理由所謂「顯見此次募款顯非被告陳景峻教唆而起」之判斷結論，亦屬有間。原判決未詳查細究，並調查其他確切事證，以資憑斷，即遽認陳景峻、胡鎮埔、查台傳、劉志福、王成明等人之行為不能依貪污治罪條例第 5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪相繩，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。

五、原判決對於查台傳於96年11月間，以退輔會要舉辦活動為由，向欣湖天然氣股份有限公司（下稱欣湖天然氣公司）總經理楊建中要求贊助20萬元，嗣經楊建中催討單據，乃由劉志福交予抬頭（即消費者）記載為「欣湖天然氣公司」之發票三紙，供其持交該公司報帳，劉志福等涉犯商業會計法第71條第 1款之罪嫌部分，認並不構成該罪，而為「詳後理由欄第七項所述」云云（見原判決第79頁之理由乙、五、㈥之⑴）；然依其理由第七項所載內容，並無一語敘及有關上開持並非欣湖天然氣公司所消費取得之發票，供作該公司不實核銷部分，如何不構成商業會計法第71 條第1款罪之依據及理由（見原判決第 100頁之理由乙、七），顯有理由不備之違誤。

六、以上或為檢察官、胡鎮埔、王成明上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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