最高法院一○三年度台非字第一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王健元

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０二年三月十八日第一審確定判決（一０二年度中簡字第四九三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二四三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一０二年度台非字第二六三號、一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。經查：本件被告前因毒品、搶奪、傷害等案件，經台灣台中地方法院分別以九十六年度訴字第四四九四號、九十七年度訴字第五二號、九十六年度訴字第三三九四號、九十六年度訴字第四二四一號判處有期徒刑五月（二次）、十月（二次）、八月、一年八月、六月，經合併定應執行有期徒刑四年七月確定，於一０一年三月七日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一０一年十一月二十七日，惟被告於假釋期間內即一０一年十一月八日回溯四日內之某時，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以一０二年度中簡字第四九四號判決判處有期徒刑六月確定，前案之假釋因而於上開一０二年度中簡字第四九四號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表、法務部矯正署台中監獄以一０二年七月十九日中監教字第○○○○○○○○○○○號報請撤銷假釋報告表及台灣台中地方法院檢察署檢察官一０二年執更度字第二九０四號執行指揮書（甲）在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之一０二年一月九日所犯之竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告王健元前因毒品、搶奪、傷害等案件，經台灣台中地方法院分別以九十六年度訴字第四四九四號、九十七年度訴字第五二號、九十六年度訴字第三三九四號、九十六年度訴字第四二四一號判處有期徒刑五月（二次）、十月（二次）、八月、一年八月、六月，經合併定應執行有期徒刑四年七月確定，於民國一０一年三月七日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，縮刑期滿日原為一０一年十一月二十七日，惟被告於假釋期內，再犯施用第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以一０二年度中簡字第四九四號判決施用第二級毒品罪，處有期徒刑六月確定，嗣經撤銷前案之假釋，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢。原判決既認本案犯罪時間為一０二年一月九日下午九時三十五分許，顯非於前案執行完畢後五年內故意再犯，核與累犯之構成要件有間，依法自不得論以累犯。原判決逕依累犯論處，而量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金折算標準之判決，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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