資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○三年度台非字第二三○號
最高法院刑事判決 一○三年度台非字第二三○號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 高子員
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高
等法院中華民國一○○年十月十九日第二審確定判決（一○○年
度上訴字第一七九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九
十九年度偵字第一四九八○、一五五○七號，一○○年度偵字第
三九一二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如
下：
主文
原判決關於其附表一編號13至15、編號21、22，附表三編號1、3、4所示罪刑部分撤銷。
高子員犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「所犯之罪，諭知之主刑、從刑」欄所示之刑。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條前段、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢（最高法院一○二年度台非字第二九六號判決意旨參照）。二、查被告高子員前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第二九九號判決判處有期徒刑六月，併科罰金新台幣三萬元確定，徒刑於民國九十七年十一月十三日易科罰金執行完畢；又因違反商標法案件二罪，經同法院以九十七年度壢簡字第三○一四號判決各處有期徒刑二月，並定應執行刑為有期徒刑三月確定，於九十八年七月二十日易科罰金執行完畢，惟被告另犯毀損、妨害自由、傷害、妨害自由未遂及強制等罪，均經判決確定，因其所犯上開八罪符合數罪併罰之規定，經台灣高等法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，台灣高等法院於一○二年五月三十日以一○二年度聲字第一六六九號裁定定應執行之刑為有期徒刑三年三月，有該裁定書及刑案資料查註表在卷可稽。扣除前開違反槍砲彈藥刀械管制條例及商標法已執行之有期徒刑九月，尚餘有期徒刑二年六月未經執行，則被告分別於九十九年七月至十一月間犯本件違反毒品危害防制條例案件時，前犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反商標法案件所處之刑，均不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。詎原審未及詳察，誤認已執行完畢，遽依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款前段分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。經查，本件被告高子員前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第二九九號判決判處有期徒刑六月，併科罰金新台幣三萬元確定（下稱甲案），有期徒刑部分於民國九十七年十一月十三日易科罰金執行完畢；又因違反商標法案件二罪，經同法院以九十七年度壢簡字第三○一四號判決各處有期徒刑二月，並定應執行刑為有期徒刑三月確定（下稱乙案），於九十八年七月二十日易科罰金執行完畢。惟被告另犯毀損、妨害自由、傷害、妨害自由未遂及強制等罪，均經判決確定，因其所犯上開八罪符合數罪併罰之規定，經台灣高等法院檢察署檢察官聲請定其應執行之刑，台灣高等法院於一○二年五月三十日以一○二年度聲字第一六六九號裁定定應執行之刑為有期徒刑三年三月，有該裁定書及刑案資料查註表在卷可稽。扣除前開甲、乙二案已執行之有期徒刑九月，尚餘有期徒刑二年六月未經執行（
執行完畢日期：一一四年二月九日），則被告分別於九十九年七月至十一月間犯如附表一、二所示之案件時，前犯之甲、乙二案所處之刑，均不能認已執行完畢，自無累犯規定之適用。原判決以被告所犯甲、乙二案件，已經執行完畢，而依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，依上說明，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於此部分罪刑撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
最高法院刑事第十一庭
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附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄論罪法條全文： 毒品危害防制條例第四條第二項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第八條第一項 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣 一百萬元以下罰金。 藥事法第八十三條第一項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五 百萬元以下罰金。 附表一（編號依原判決所示記載） ┌─┬───┬────┬─────┬────┬───┬──────────┐ │編│購毒者│ 時間 │ 地點 │金額（新│行為人│所犯之罪，諭知之主刑│ │號│ │ │ │台幣）及│ │、從刑 │ │ │ │ │ │數量 │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │13│黃建智│99年7月 │桃園縣中壢│ │高子員│高子員共同犯藥事法第│ │ │ │25日凌晨│市伯爵賓館│4公克 │江盛賢│八十三條第一項之轉讓│ │ │ │4時許 │高子員所承│ │ │禁藥罪，處有期徒刑參│ │ │ │ │租之旅社內│ │ │月。 │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │14│同上 │99年7月 │桃園縣中原│2000元、│高子員│高子員犯藥事法第八十│ │ │ │25日中午│大學附近 │0.5公克 │ │三條第一項之轉讓禁藥│ │ │ │12時11分│ │ │ │罪，處有期徒刑貳月。│ │ │ │許 │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │15│同上 │99年7月 │桃園縣平鎮│3500元、│高子員│高子員共同犯藥事法第│ │ │ │29日凌晨│市中庸路12│2公克 │江盛賢│八十三條第一項之轉讓│ │ │ │1時許 │8 號7 樓之│ │ │禁藥罪，處有期徒刑參│ │ │ │ │1 黃建智住│ │ │月。 │ │ │ │ │處樓下 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │21│楊佳偉│99年9月 │桃園縣中壢│2000元、│高子員│高子員販賣第二級毒品│ │ │ │8日下午 │市環南路31│1公克 │ │，處有期徒刑參年陸月│ │ │ │4時21分 │7號樓下停 │ │ │。扣案如附表三編號10│ │ │ │許 │車場 │ │ │至13所示之物均沒收。│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第二級毒│ │ │ │ │ │ │ │品甲基安非他命所得之│ │ │ │ │ │ │ │財物新台幣貳仟元沒收│ │ │ │ │ │ │ │之，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │ │之。 │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │22│同上 │99年10月│桃園縣中壢│1000元、│同上 │高子員販賣第二級毒品│ │ │ │3日上午9│市龍崗橋附│0.5公克 │ │，處有期徒刑參年陸月│ │ │ │時許50分│近OK便利商│ │ │。扣案如附表三編號10│ │ │ │許 │店 │ │ │至13所示之物均沒收。│ │ │ │ │ │ │ │未扣案之販賣第二級毒│ │ │ │ │ │ │ │品甲基安非他命所得之│ │ │ │ │ │ │ │財物新台幣壹仟元沒收│ │ │ │ │ │ │ │之，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │ │之。 │ └─┴───┴────┴─────┴────┴───┴──────────┘ 附表二（即原判決附表三，編號依原判決所示記載） ┌─┬───┬────┬─────┬────┬───┬──────────┐ │編│受讓毒│時間 │ 地點 │毒品種類│行為人│所犯之罪，諭知之主刑│ │號│品者 │ │ │ │ │、從刑 │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │1 │蕭文富│99年11月│桃園縣中壢│第二級毒│高子員│高子員犯藥事法第八十│ │ │ │21日下午│市環南三路│品甲基安│免費提│三條第一項之轉讓禁藥│ │ │ │3時許 │317 號5 樓│非他 │供吸食│罪，處有期徒刑參月。│ │ │ │ │之2 │命 │ │扣案如附表三編號14之│ │ │ │ │ │ │ │吸食器沒收之。 │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │3 │同上 │99年11月│同上 │第二級毒│同上 │高子員犯藥事法第八十│ │ │ │23日凌晨│ │品甲基安│ │三條第一項之轉讓禁藥│ │ │ │3時許 │ │非他命 │ │罪，處有期徒刑參月。│ │ │ │ │ │ │ │扣案如附表三編號14之│ │ │ │ │ │ │ │吸食器沒收之。 │ ├─┼───┼────┼─────┼────┼───┼──────────┤ │4 │黃琮隱│99年11月│同上 │第一級毒│同上 │高子員轉讓第一級毒品│ │ │ │15日 │ │品海洛因│ │，處有期徒刑壹年。 │ │ │ │ │ │（捲菸方│ │ │ │ │ │ │ │式吸食 │ │ │ └─┴───┴────┴─────┴────┴───┴──────────┘ 附表三（即原判決附表四，編號依原判決所示記載） ┌─┬────────┬─────┬────┬───────┬──────┐ │編│扣案物品 │ 數量 │所有人 │查獲處 │ 備 註 │ │號│ │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼────┼───────┼──────┤ │10│塑膠分裝袋 │5包 │高子員 │桃園縣中壢市環│被告高子員分│ │ │ │ │ │南路3 段317 號│裝毒品販售所│ │ │ │ │ │8 樓之6 │用之物 │ ├─┼────────┼─────┼────┼───────┼──────┤ │11│電子磅秤 │1台 │同上 │同上 │同上 │ ├─┼────────┼─────┼────┼───────┼──────┤ │12│分裝吸管 │1支 │同上 │同上 │同上 │ ├─┼────────┼─────┼────┼───────┼──────┤ │13│SONY ERICSSON 廠│1支 │同上 │桃園縣中壢市環│被告高子員聯│ │ │牌之行動電話（含│ │ │南路3 段317 號│絡販賣毒品所│ │ │0000000000號SIM │ │ │5 樓之2 │用之工具 │ │ │卡1張） │ │ │ │ │ ├─┼────────┼─────┼────┼───────┼──────┤ │14│吸食器 │1組 │同上 │同上 │除供被告高子│ │ │ │ │ │ │員施用第二級│ │ │ │ │ │ │毒品之器具外│ │ │ │ │ │ │，尚供其轉讓│ │ │ │ │ │ │禁藥甲基安非│ │ │ │ │ │ │他命予證人蕭│ │ │ │ │ │ │文富施用之工│ │ │ │ │ │ │具 │ └─┴────────┴─────┴────┴───────┴──────┘