最高法院一○三年度台非字第二三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二三九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

曾鈞志

上列上訴人因被告偽造有價證券等罪案件，對於智慧財產法院中華民國一０二年十月三十日第二審確定判決（一０二年度刑智上訴緝字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二五二０八、一二五０一、一一二二七號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第 181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件智慧財產法院102年度刑智上訴緝字第1號確定判決所認定之犯罪事實：被告曾鈞志前於民國89年間，因妨害風化案件，經臺灣嘉義地方法院於89年10月31日以89年度易字第257號判處有期徒刑4月，再經臺灣高等法院臺南分院於90年4月4日以89年度上易字第2072號判決上訴駁回確定，嗣於90 年10月24日（原確定判決誤載為90年9月24日）易科罰金執行完畢，猶不知悔改，曾鈞志因曾向裴蕾、綽號『阿政』之洪政郁收購贓物，知悉其等有偽造信用卡之管道，竟意圖供行使之用欲偽造信用卡，於96年3 月初就偽造信用卡事宜就教於裴蕾，裴蕾基於幫助曾鈞志之犯意，提供洪政郁之電話予曾鈞志，曾鈞志以電話與洪政郁聯繫後，約定曾鈞志以每筆新臺幣8000元之代價，向洪政郁購買信用卡內外碼資料，曾鈞志乃匯款至洪政郁所使用其姊夫吳權中之中國信託商業銀行（下稱中國信託）新店分行帳號第000000000000號帳戶，嗣洪政郁取得款項後，即於96年3月28 日以加密電郵方式將信用卡內外碼電磁紀錄寄至曾鈞志所申請電子郵件信箱。嗣曾鈞志於96年3月28 日依洪政郁之指示，前往在香港維景酒店內，與偽造信用卡集團成員會合，由偽造信用卡集團成員以曾鈞志之手提電腦中內外碼資料，連結側錄機與電腦後，將上開內外碼燒錄在其購得之信用卡半成品之磁條中，曾鈞志並在該偽造信用卡之背面簽名欄內，偽簽『Kevin』簽名1枚，表彰係『Kevin Ho』在該張信用卡有效期限內有權使用該信用卡之私文書，而偽造成可供行使之發卡行為美國大通銀行，卡號0000000000000000號之偽造信用卡（持用名義人為Kevin Ho）1張，足以生損害於『Kevin Ho 』及美國大通銀行（CHAS E BANK ）。曾鈞志再與有行使偽造信用卡犯意聯絡之不詳車手會合，持上開偽造之信用卡從香港一同赴日本，再由某車手於96年3月31 日某時，先持該張偽造信用卡前往日本東京都之『SAN DORATSUGU SHINJIYUK』店內刷卡購買價值96.71美金之手提電腦等商品，行使該偽造之信用卡，使該特約商店店員誤認係真正持卡人之刷卡消費，而交付其盜刷之物品，足以生損害於該特約商店、被偽造署押者『Kevin Ho』及美國大通銀行。復於同日某時，以單一接續之犯意，再在日本東京都新宿之『BICCAM ERA SHINJ YUKUEA』店內，以同樣手法刷卡購買價值各為165.44 美金、124.92美金、166.28美金之商品，均足生損害於上開特約商店、被偽造署押者『Kevin Ho』及美國大通銀行。其等得手後，由曾鈞志將所得贓物攜帶回台，或依辜至延指示交由自稱『高階敏』之日本快遞業者寄送回台，且將上開偽造之信用卡亦攜帶回台。嗣為警於96年4月3日21時54分左右，在臺中市○○區○○路0段00000號1 樓查獲曾鈞志等情，因而論被告犯共同意圖供行使之用，而偽造信用卡罪，以累犯論擬，科處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9 月。三、經查被告前案所犯妨害風化案件，經臺灣嘉義地方法院於89年10月31日以89年度易字第257 號判處有期徒刑4月，再經臺灣高等法院臺南分院於90年4月4日以89 年度上易字第2072號判決上訴駁回確定，嗣於90年10月24日易科罰金執行完畢，有上開判決書、被告之全國刑案資料查註表在卷可資佐証。則被告所犯本件共同意圖供行使之用，而偽造信用卡罪之犯罪時間（96年3月28日、96年3月31日），顯非在前犯妨害風化罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內再犯者。依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。詎原確定判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。查刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。倘故意再犯罪之時間已在前案執行完畢五年以後，即不能成立累犯。本件被告曾鈞志前於八十九年間，因妨害風化案件，經台灣嘉義地方法院八十九年度易字第二五七號判決判處有期徒刑四月，由台灣高等法院台南分院八十九年度上易字第二０七二號駁回上訴而告確定，嗣於九十年十月二十四日（原確定判決誤載為九十年九月二十四日）易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於九十六年三月間購買偽造之信用卡內外碼資料，於九十六年三月二十八日至香港維景酒店內，由偽造信用卡集團成員將該內外碼資料連結側錄機與電腦，燒錄在被告購得之信用卡半成品之磁條中，被告再於信用卡背面簽名欄內偽簽「Kevin Ho」，完成偽造0000000000000000號信用卡後，於九十六年三月三十一日與某車手一起持至日本東京都之「SAN DORATSUGU SHINJIYUK」、「BICCAM ERA SHINJ YUKUEA」

店內，刷卡購買手提電腦等商品，足生損害於該等特約商店、被偽造署押者「Kevin Ho」及美國大通銀行，觸犯刑法偽造有價證券罪章中第二百零一條之一第一項之偽造信用卡罪時，其犯罪時間（九十六年三月間）已在前案所處徒刑執行完畢（九十年十月二十四日）五年以後，即與累犯規定不符。原確定判決卻論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於偽造有價證券（即偽造信用卡）之罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第二百零一條之一第一項、第二百零五條、第三十八條第一項第二、三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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