最高法院一○三年度台上字第一四八三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一四八三號

上訴人

潘秋月

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十三日第二審判決（一○二年度上訴字第二五七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第一○三七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人潘秋月上訴意旨略以：㈠、原審於審判期日並未宣讀上訴人被訴犯罪事實，亦未提示上訴人之自白、卷內其他不利於上訴人之供述或非供述證據，並告以要旨，上訴人因而無從辨明被訴犯罪事實及卷內證據資料，並表示意見，原審所踐行之訴訟程序自有可議。㈡、卷附上訴人與證人廖信盛之行動電話通訊監察錄音遭刻意中斷四次。原審未就此有利於上訴人之證據予以調查，率對上訴人論罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、廖信盛為施用毒品者，為圖減輕或免除其刑，難免就其毒品來源為不實之陳述，自須以補強證據擔保其供詞之真實性。乃原審僅憑上訴人之自白及廖信盛片面不實之指述，而無其他補強證據，遽為不利於上訴人之認定，與證據法則有違。㈣、卷附上訴人與廖信盛間之行動電話通訊監察錄音及其譯文，僅能證明廖信盛向上訴人詢問第一級毒品海洛因之價格，尚難推認上訴人與廖信盛已達成買賣海洛因之合意、上訴人確已交付海洛因或向廖信盛收取價款。乃原審僅憑廖信盛片面不實之證詞，率論以上訴人販賣第一級毒品罪，有違證據法則。㈤、廖信盛之證詞前後不一，乃原審未予上訴人詰問廖信盛之機會，遽而採信廖信盛所為不利於上訴人部分之證詞，認定上訴人販賣海洛因予廖信盛，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。㈥、檢察官訊問時，並未告知上訴人接受偵訊之原因，上訴人因而喪失向檢察官自白販賣海洛因予廖信盛之機會。上訴人於審判中已坦承犯罪，乃原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖販賣第一級毒品海洛因以牟利，於民國九十五年三月二十一日晚間，持用○○○○○○○○○○號行動電話，與持用○○○○○○○○○○號行動電話之廖信盛約妥買賣海洛因事宜後，於同晚某不詳時間，在台北市某不明處所，以新台幣（下同）二十三萬元之價格，販賣重約一兩之海洛因予廖信盛，廖信盛於完成買賣後，旋將所購得之海洛因，以二十五萬元之價格，販賣予楊勝仁（廖信盛販賣第一級毒品部分，業經判刑確定）牟利等情。乃維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（累犯，於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年二月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認完成販賣海洛因予廖信盛之行為及其所為雖與廖信盛約妥買賣海洛因，但廖信盛並未依約出面，雙方並未實際買賣海洛因云云之陳述及辯解，併已敘明：㈠、前揭事實，業據上訴人於第一審準備程序期日坦承不諱，上訴人自白於與廖信盛通話結束，有前去約定地點見面，以約定價格買賣約定數量之海洛因完成。上訴人於第一審審判期日及原審準備程序、審判期日亦承認於九十五年三月二十一日，持用○○○○○○○○○○號行動電話，與持用○九三一○○○○○○號行動電話之廖信盛，約妥以二十三萬元之價格買賣重約一兩之海洛因屬實。㈡、觀諸卷附上訴人與廖信盛間聯繫買賣海洛因事宜之行動電話通訊監察錄音及其譯文，見上訴人與廖信盛於通話中，以「軟的」或「女生」等暗語代替海洛因，上訴人向廖信盛陳稱「這次這件真的讚，真的，我拿整塊給你」

、「這次東西一定比較好」、「這批正經不錯」、「一兩『２３』（指二十三萬元）」、「你（指廖信盛）一兩可以『喊到２５或２６』（指以二十五萬或二十六萬元賣出），不會太高」、「一兩２３啦，目前算最便宜的」；廖信盛則回以「真的還是假的？妳拿整塊的」、「妳說現在這批不錯是不是？」、「我有辦法可以喊到多少（指以多少價格賣出）？」、「好啦，ＯＫ」。上訴人坦承與廖信盛有上開通話內容無誤，核與廖信盛之證詞相符。又廖信盛於與上訴人約妥以二十三萬元之價格購買重約一兩之海洛因後，旋以行動電話與楊勝仁達成合意，將向上訴人購得之海洛因，以二十五萬元之價格販賣予楊勝仁，有廖信盛與楊勝仁之行動電話通訊監察錄音及其譯文可稽。廖信盛與楊勝仁均坦承其等間有卷附行動電話通訊監察錄音及其譯文所示之通話內容無誤。因認上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行，而以其嗣後否認犯罪及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。依卷附原審審判筆錄所載，審判長命上訴人陳述上訴之要旨，並調查證據後，已就本件被訴事實為訊問，上訴人為認罪或否認犯罪之答辯，審判長始接續依序命檢察官、上訴人、辯護人就事實及法律為辯論（見原審卷第一二五頁背面至第一二八頁正面），已予上訴人及其辯護人對於被訴事實及卷內證據資料辯明之機會，充分保障其訴訟上之防禦權及辯護權。上訴意旨指稱原審未予其辯明被訴犯罪事實及卷內證據資料之機會云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人及其辯護人於原審準備期日及審理期日並未請求調查卷附上訴人與廖信盛之行動電話通訊監察錄音是否有遭刻意中斷，經原審受命法官或審判長提示上開行動電話通訊監察錄音及其譯文予上訴人及其辯護人辨認並表示意見，其等表示「沒有意見」、「由辯護人回答」或「形式上不爭執」，有各該筆錄之記載可憑（見原審卷第七十八頁正面及背面、第七十九頁背面、第一二六頁背面、第一二七頁背面、第一二八頁背面）。其待上訴本院後，指摘原審未調查上開行動電話通訊監察錄音是否有遭刻意中斷，有調查證據未盡之違法云云，並非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。原判決已於理由內敘明上訴人聲請傳訊廖信盛到庭詰問，惟廖信盛已於一○○年六月九日出境迄今未回，並於一○二年七月十五日將戶籍遷出國外，有其入出境資訊連結作業查詢表、個人基本資料查詢結果可稽；廖信盛之母林秀向法院陳稱廖信盛在大陸地區東莞監獄服刑，將執行至一一二年（詳細情形不明），無法到庭作證云云，有公務電話查詢紀錄表可佐。依此，上訴人聲請傳訊廖信盛，即屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第一款所指不能調查之證據，應予駁回聲請（見原判決第十九頁第十三行至第二十行），因而不再為無益之調查，已於判決中敘明。上訴意旨所指原審未依上訴人之聲請傳訊廖信盛云云，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形不相適合，並非第三審上訴之合法理由。㈣、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。上訴人固於第一審準備程序期日自白本件犯罪；但於偵查中，經檢察官提示上訴人與廖信盛之行動電話通訊監察錄音及其譯文，並告以要旨，訊以有無於九十五年三月二十一日晚間，持用○○○○○○○○○○號行動電話，與持用○○○○○○○○○○號行動電話之廖信盛聯繫買賣海洛因事宜，其答以；「沒有這回事，我不認識廖信盛，……我沒有多餘的毒品給人家用，我對通話內容一點都沒有印象。」（見四八八一號偵查卷第七頁正面）。依其情形，上訴人於偵查中並未自白販賣海洛因予廖信盛，自與前揭於偵、審中均自白者，減輕其刑之規定不合。此部分上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有不適用法則之違誤云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人確有前揭販賣第一級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌廖信盛、楊勝仁之證詞，佐以卷附上訴人與廖信盛、廖信盛與楊勝仁間之行動電話通訊監察錄音及其譯文等證物，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認販賣第一級毒品完成所執之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。其餘上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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