最高法院一○三年度台上字第一六六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六六五號

上訴人

張顥譯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年三月十三日第二審判決（一０三年度上訴字第六０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一四二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人張顥譯有原判決事實欄所載一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑10月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人迭次坦承犯行，念及施用毒品係戕害自身健康之行為，未破壞社會秩序，暨其犯罪目的、手段、智識程度及家庭經濟狀況等情狀，原審量刑違反比例原則，且未適用刑法第59條酌減其刑，自有違失，請從輕量刑。

㈡上訴人於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，已坦承施用海洛因等犯行，原審未依刑法第62條規定，減輕其刑，亦有違誤等語。

三、惟按：㈠量刑之輕重，暨是否適用刑法第59條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。原判決已依刑法第57條規定以上訴人之責任為量刑之基礎，並審酌上訴人素行不佳，迭有多次施用毒品犯行，足見意志不堅，再犯率高，且無視毒品戕害己身及法律禁令，進而衍生其他犯罪，影響社會治安，有剝奪人身自由及斷絕與毒品接觸之必要，念及上訴人坦承犯行，犯罪手段尚屬平和，暨施用毒品有相當成癮性及心理依賴，應側重適當之醫學治療及心理矯正等事項而為量刑，核其量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。又原審並未認定上訴人所為合於刑法第59條規定，而未對上訴人酌量減輕其刑，核屬原審裁量權之適法行使，不生判決不適用法則之問題。㈡第三審為法律審，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於向法律審之本院提起第三審上訴時，始主張其符合自首規定之要件，殊非適法之第三審上訴理由。經核上訴意旨，係就屬原審適法之職權行使或執於原審所未主張之事項，任意指摘原判決有不適用法則之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又前開得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，自無從對之為實體上判決，應併從程序上予以駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請從輕量刑，自無從斟酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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