最高法院一○三年度台上字第一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第一八三號

上訴人

陳會心

選任辯護人

王湘閔律師

　　　　　　洪士宏律師

　　　　　　蘇辰雨律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年九月三十日第二審判決（一○二年度上訴字第七五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第九八四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有其判決事實欄所載如其附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予少年王○嘉（姓名年籍詳卷）二次等犯行明確，因而維持第一審關於此部分論上訴人以販賣第二級毒品二罪，均依累犯規定就法定刑為無期徒刑以外之刑加重其刑後，各量處有期徒刑八年，並均諭知相關沒收之從形，且就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑九年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決提起上訴略稱：㈠原判決以王○嘉於警詢中之供述作為認定上訴人犯罪之惟一依據，然王○嘉於警詢中之供述係傳聞證據，原判決僅以王○嘉於警詢中之供述離案發時間較近對於案情之記憶較有印象，敘述案情亦較少受到上訴人之干擾，而認為有證據能力，未就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以實際上判斷，即遽予認定有證據能力，適用法則顯有不當，且王○嘉於警詢中陳述與偵、審中陳述不一，顯有疵瑕不能遽予採認。至通訊監察譯文內容並未言及王○嘉向上訴人購買甲基安非他命，僅有王○嘉向上訴人索討毒品而已，不能作為上訴人販賣毒品之補強證據，原判決有適用法則不當之違法。㈡上訴人於警、偵及審判中均一再陳述因王○嘉與蔣宗宏有糾紛不方便出面，基於朋友間吸食之互通有無，出面代王○嘉向蔣宗宏購買甲基安非他命，王○嘉亦證稱，係與上訴人一起出錢，由上訴人去向蔣宗宏購買等語，是上訴人主觀上並無營利之意圖，僅成立幫助施用毒品罪，原判決顯有適用法則不當之違法。㈢觀之通訊監察譯文可知，上訴人一開始即說明「等一下要租房子了，你現在過來」，經上訴人屢次催促，二人從當日七時二十五分至七時三十一分均未見面，始另於九時四十五分王○嘉再打電話給上訴人要買十瓶，比第一次多五瓶，王○嘉於審理中亦證稱，第一次沒拿到，第二次就跟他說不然拿十瓶好了等語，足見第一次上訴人急著出門未見到王○嘉，嗣第二次多了五瓶雙方才見面，上訴人只與王○嘉見一次面，只交一次甲基安非他命予王○嘉，原判決認為短短幾個小時二人即見面二次，完成二次交易，顯有違經驗法則。㈣上訴人於警詢中即已供稱，其甲基安非他命係向蔣宗宏購買的，偵查中亦供稱，伊與王○嘉共同出資向蔣宗宏買甲基安非他命，且證人王○嘉證稱，早向蔣宗宏購買，也知道蔣宗宏有毒品，因與蔣宗宏有糾紛不方便出面購買毒品，足見蔣宗宏確為上訴人毒品之上游，蔣宗宏亦另案經判決確定，上訴人已供出毒品來源，原審卻未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。㈤王○嘉於警詢雖供稱向上訴人購買二次甲基安非他命，惟其於偵、審中另供稱，係伊拿錢給上訴人去買甲基安非他命，是一起出錢，上訴人去向蔣宗宏購買的，他回來後會向伊講向蔣宗宏買的等語，前後供述不一，原判決未綜觀其全部證詞，逕以王○嘉警詢之證詞為上訴人不利之認定，有違證據法則。㈥證人王泓仁於偵查中曾證稱，九十九年四月間伊沒有向上訴人購買新台幣一千元的甲基安非他命，當時有跟警察說沒有向上訴人購買，是要跟他一起施用，警察一直叫伊承認是向上訴人拿的等語。原審未傳喚王泓仁到庭詰問，以釐清警詢時是否亦有對王○嘉不當詰問之情事，且原審亦未傳喚蔣宗宏到庭，確認上訴人有否向其購買毒品，釐清王○嘉所證與上訴人一起合資向蔣宗宏購買毒品之事實。另共同被告黃風順於警詢中自白曾共同於民國一○○年四月間共同販賣愷他命予王○嘉、王泓仁，及於同年三、四月間，受上訴人之委託送一包甲基安非他命予王○嘉等情，惟黃風順業經原審判決無罪確定，其為何會對不存在之事實為不利之自白，是否於警詢中受到不當之誘導，原審亦未就此部分詰問黃風順，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈦原判決就王○嘉於審判中證稱，以前有向蔣宗宏買毒品，因為上訴人也在吸食毒品，所以請他幫忙等有利上訴人之供述，及通訊監察譯文中上訴人明確表示是朋友在賣等語，未於判決中詳載不予採信之理由，僅憑空推測上訴人係為防範販毒之罪行遭發覺才以此方式對話，有判決不備理由之違失等語。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。關於上訴人有無販賣甲基安非他命予王○嘉一節，原判決業已說明：「證人王○嘉於警詢之陳述，雖與其在審判中之證詞不符，然其先前之警詢陳述，距離案發較近，對於案情之記憶較有印象，案情敘述亦較少受被告之外力、人情等干擾程度較低。再者，復無其他證據足認有何非出於自由意志陳述；或違反法定程序之情形。是參酌證人王○嘉於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認其警詢陳述係出於真意之信用性已獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力」等語（原判決理由壹、二之㈠、㈡）。已就王○嘉於警詢之陳述，如何符合上述傳聞法則之例外規定，而得為證據，詳加論斷，非僅以「距離案發較近，對於案情之記憶較有印象，案情敘述亦較少受被告之干擾」為認定有證據能力之理由，上訴意旨徒憑己意，僅截取原判決之部分說明任意指摘原判決關於此部分證據能力之論斷適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承通訊監察譯文確係其與王○嘉二人之通話內容，及當日有交付甲基安非他命予王○嘉一次等情，證人王○嘉於警詢之證述，佐以通訊監察譯文，與台灣高雄地方法院一○○年度聲監續字第二○○○號通訊監察書等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。另刑事訴訟法第三百十條第二款固規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由。惟所謂對於被告有利之證據，係指該證據在客觀上對論罪科刑有所影響，且對被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據在客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係記載之簡略而已，要與理由不備之情形有別。原判決已敘明其採為判斷依據係王○嘉於警詢中所為證言，至於王○嘉另於偵、審中供稱，係伊拿錢給上訴人去買甲基安非他命，是一起出錢，上訴人去向蔣宗宏購買的，他回來後會向伊講向蔣宗宏買的等語部分，未予採信，雖僅就上訴人引用王○嘉上述內容之辯解論述不可採之理由（原判決第六頁至第十一頁），實際上亦為說明王○嘉前揭偵、審中證述不可採信之理由，已間接說明、論斷，雖稍嫌簡略，但與判決之本旨無影響，自與判決不備理由之情形不同。上訴意旨關於此部分之指摘，洵非適法之第三審上訴理由。㈢依刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定，當事人及其辯護人有聲請調查證據之權，另第二項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實猶未臻明確，始負調查之義務，否則，若認事實已明，法院未再為無益之證據調查，亦難謂有調查職責未盡之違法可言。原審已依上訴人於準備程序中之聲請傳訊證人王○嘉，上訴人就王泓仁、蔣宗宏、黃風順等人均未聲請傳訊，且王泓仁、黃風順二人於警詢中之陳述，與王○嘉於警詢中之陳述，係各別由員警訊問，其等訊問之時間均不同，有其等警詢筆錄在卷可參，王泓仁、黃風順二人於警詢時，自無從知悉王○嘉警詢時訊問之情形，而無法證明王○嘉警詢時有無被員警誘導或不當詢問之情形，至蔣宗宏於偵查中已到庭證稱並未販賣甲基安非他命予上訴人等語，此部分事實已臻明確，上訴人指摘原判決未傳訊王泓仁、黃風順及蔣宗仁等三人所欲證明之事項，或與待證事實無關聯性，或事實已臻明確，上訴人既未聲請傳訊，依前揭規定，原審未為無益之調查，難謂有調查職責未盡之違法，核非適法之第三審上訴理由。㈣本件依據第一審調取蔣宗宏販賣毒品之台灣高等法院高雄分院一○一年度上訴字第一一○○號、第一一○三號判決書內容所示，蔣宗宏係於一○○年九月三十日起至十月十八日止，先後販賣甲基安非他命予黃源泉共十一次，販賣愷他命予周志佳共四次，量處應執行刑為有期徒刑八年，有該判決書在卷可參（第一審卷第六十八頁至第七十三頁），並無一○○年間蔣宗宏販賣甲基安非他命予上訴人之事實，足見上訴人雖供稱其所持有之毒品係向蔣宗宏購買，惟並未因而查獲蔣宗宏販賣毒品予上訴人之事實，核無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之情形，原判決雖未依前揭條文規定減輕其刑，惟與判決結果不生影響，此部分上訴意旨亦非合法上訴第三審理由。㈤其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ