最高法院一○三年度台上字第二○○八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○○八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許健偉

選任辯護人

方伯勳律師

選任辯護人

李傳侯律師

上訴人

即被告

王繼國

選任辯護人

陳淑芬律師

　　　　　　李永然律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第四七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一五八九四、一七七０三、二三一一六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（即起訴書犯罪事實欄一之㈣、㈤被告許健偉被訴連續職務上行為收賄）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於起訴書犯罪事實欄一之㈤論被告許健偉（下稱許健偉）以犯職務上行為收受賄賂之科刑，及就起訴書犯罪事實欄一之㈣不另為無罪諭知之判決，改判諭知許健偉被訴犯貪污治罪條例之職務行為收受賄賂無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據，本於經驗法則，以定取捨，並將取捨之證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。又證據之證明力，固由事實審法院依其職權，本於確信自由判斷，惟此項自由判斷之職權運用，仍不得違反經驗法則或論理法則。再，貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，為成立要件之一；是否具有對價關係，應審酌職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形，依法認定。

㈡關於起訴書犯罪事實欄一之㈤部分，原判決以許健偉自民國八十四年四月一日起，擔任台北市政府環境保護局（以下稱北市環保局）技士職，負責包括掩埋場相關工程、進場管理及行政督導業務、山豬窟掩埋場監測分析計畫及監督委員會業務、山豬窟掩埋場與福德坑掩埋場復育計畫、沼氣發電計畫及臨時交辦業務等事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而○○○○○股份有限公司（下稱○○○○○公司）承包北市環保局「福德坑垃圾衛生掩埋場沼氣污染防治工程」及「山豬窟垃圾衛生掩埋場沼氣污染防治工程」。許健偉雖於九十年十月至九十二年十二月止，收受○○○○○公司張○斌所交付之行動電話、快譯通翻譯機，及支付行動電話、禮品、餐飲及租車等費用，合計新台幣（下同）七萬九千三百零一元。但查無許健偉有積壓○○○○○公司公文，或有以上開事由施以恫嚇脅迫之舉，則○○○○○公司張○斌縱有加快公文處理速度之考量，而交付上開財物及利益，尚難認許健偉有以其職務上行為，作為取得上揭財物及利益對價之主觀意圖，二者無對價關係存在，許健偉並無此部分被訴職務上行為收受賄賂犯行（見原判決第六三至六五頁）。

㈢然證人張○斌於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）證稱：「（問：貴公司及你為何願接受許健偉前述多次需索？）因為他（是）環保局單一窗口的承辦人，若他故意拖延，會影響本公司的公文流程及施工進度，所以我們不敢得罪他，只能在能力範圍內僅量配合其需索」、「（問：除上述費用外，許健偉是否曾向貴公司另行需索其他費用？）有的，本公司與環保局簽訂上開二合約，並自九十年間開始營運獲利後，許健偉就向我表示，合約都已經簽了，希望本公司按月支付他固定費用，經我向公司報告，公司認為相關合約均自費營運，且依法施作，並無支付費用之必要，但為免得罪他，只同意以餐費等名義在每月三千元額度內支付他交際費用，計九十年至九十二年間，約十萬元左右」等語（見偵字第一五八九四號偵查卷一〈下稱偵一卷〉第八九頁背面），於偵查中亦證述：許健偉於其溝通時，要求其公司申請手機供渠使用，並負擔行動電話費用，後約隔一個月，許健偉再以「山豬窟垃圾衛生掩埋場沼氣污染防治工程」已發電，其公司已有收入為由，要求其公司每月支付渠固定費用等語（見偵一卷第一０八頁及其背面）。而許健偉於市調處亦供稱：「（問：據張○斌於本處供稱，你曾於九十年間向其表示『希望本公司按月支付固定費用』，是否屬實？『固定費用』額度若干？）有的，我當時有向他表示看可不可以每個月固定支付我三千至六千元，他表示只可以餐費名義每月提供我三千元額度，並由我拿單據給他報銷，他再把錢給我」、「因為工作上大家都很認真，所以才會看他們可否每月支付我固定費用」等語（見同上偵查卷第四二頁背面）。如果無訛，並佐以原判決認定○○○○○公司，於許健偉承辦「福德坑垃圾衛生掩埋場沼氣污染防治工程」及「山豬窟垃圾衛生掩埋場沼氣污染防治工程」期間，確提供行動電話、快譯通翻譯機供許健偉使用，並支付行動電話、禮品、餐飲及租車等費用之事實，○○○○○公司於提供並支付上揭物品及費用，顯寓有冀求許健偉對於所承辦之上開工程能給予便利之意，且許健偉對此亦有認識。則○○○○○公司交付之上開行動電話、快譯通翻譯機，及支付行動電話、禮品、餐飲及租車等費用，能否謂非屬賄賂？抑或與許健偉之職務上行為全然無涉？即有研求之餘地。原判決就此，未詳加剖析，充分論述，徒以查無許健偉有故意拖延審核○○○○○公司公文之情事云云，遽認○○○○○公司並非在於向許健偉行賄，其證據取捨及自由判斷之職權行使，非無違背經驗法則。且原判決就上開張○斌之證言及許健偉之供述等證據，何以不足為許健偉不利之認定，復未於理由內說明，亦有判決不備理由之違法。

三、綜上，原審就起訴書犯罪實欄一之㈤部分，未綜合上述卷存事證，詳查慎斷，遽為有利於許健偉之判決，難謂已符採證法則，併有理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。至起訴書犯罪事實欄一之㈣許健偉被訴犯職務上行為收賄部分，因起訴意旨認與上開一之㈤部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

乙、駁回部分：

一、關於許健偉違背職務上行為收受賄賂，及王繼國對於違背職務上行為交付賄賂（即原判決事實欄三）部分：

（一）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人許健偉、王繼國有原判決事實欄（下稱事實欄）三所載許健偉公務員洩漏國防以外應秘密之九十二年度「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員名單予王繼國，因而違背職務上行為收受王繼國交付之賄賂十萬元等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於許健偉此部分之科刑判決，及關於王繼國諭知無罪之判決，改判，就許健偉部分，經比較刑法新舊法結果，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論許健偉以犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（係牽連犯刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外之秘密罪）；就王繼國部分，論以犯貪污治罪條例之違背職務交付賄賂罪；因而處：

⑴許健偉有期徒刑十年二月，暨為褫奪公權及相關追繳沒收之諭知；⑵王繼國有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，減為有期徒刑八月，褫奪公權一年（依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑），並為附負擔緩刑之宣告。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由（至起訴書犯罪事實欄一之㈡、㈢、㈦所載許健偉另被訴犯違背職務收受賄賂、對於主管事務圖利，以及王繼國其餘被訴違背職務交付賄賂等部分，另經原判決不另為無罪之諭知）。

（二）關於得上訴第三審之違背職務上行為收受、交付賄賂部分，許健偉及王繼國二人之上訴意旨分述如下：

⒈許健偉上訴意旨略稱：

⑴原判決既認定許健偉已退還三十五萬元予王繼國，卻仍依貪污治罪條例規定就其中認定之賄款十萬元，為追繳之諭知，有判決適用法則不當之違法。

⑵公務員違背職務上行為時，主觀上應有收受賄賂或不正利益之認識，方構成貪污治罪條例之收受賄賂罪。乃原判決既未認定許健偉洩漏系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員名單之時，主觀上有無冀求收受財物或不正利益之認識，已有理由欠備。復逕以許健偉縱主觀上無上開認識，亦成立該罪，同有判決不適用法則之違法。

⑶依原判決之認定，許健偉於九十一年十二月十七日或其後數日，除提供系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員名單外，另亦提供「內湖垃圾山清除規劃」評選委員名單，且至王繼國交付十萬元，其間達八、九個月之久，二人於此期間並另有其他業務往來，況王繼國已供稱其交付款項與許健偉，係於維持良好關係，並同情許健偉家庭經濟狀況不佳等語。則原判決就王繼國交付之十萬元，僅係基於許健偉洩漏系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員名單之對價，並未說明其認定之理由，亦未詳加調查，有判決不備理由，兼有調查職責未盡之違誤。

⑷公務員保密，並非職務行為，而係在履行職務時，另課予公務員之一般義務。是公務員洩漏職務上或非職務所知悉之秘密，並獲取一定之財產上利益，應係成立對於主管或非主管事務圖利罪。乃原判決逕對許健偉論以違背職務上行為收受賄賂罪，有判決適用法不則之不當云云。

⒉王繼國上訴意旨略稱：

⑴依證人即評選委員陳○正之證言，足證王繼國並無運作、關說，致造成對其他參標廠商不公平競爭情形。然原審未另傳喚其他評選委員作證，亦未說明憑以認定王繼國如何運作、關說評選委員，及如何造成其他參標廠商之不公平競爭之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違法。

⑵原判決一方面認王繼國對評選委員，可藉由「投其所好」方式蒐集資料，進行簡報，準備答詢；一方面又認「本案尚無證據足以認定被告王繼國確有接觸影響評選委員之行為」，已有判決理由之矛盾；又本案評選委員除王○嵐、余○仲、陳○正外，其餘評選委員均為相同之環境工程專精領域，與原判決對於評選委員各有專長之認定不符，即有認定事實不依證據之違誤。

⑶王繼國係因許健偉多次請求，或基於同情心，或擔心若不借款，恐執行系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」時，會遭承辦之許健偉不當干擾或延宕，始勉借款十萬元與許健偉，並言明許健偉應經濟好轉時歸還。又王繼國交付十萬元時，與評選委員會召開時間，其間相距八、九個月以上，彼此間自無相當對價關係，復未無證據證明王繼國與許健偉二人有任何行求、交付賄賂等對話內容。原判決逕認王繼國交付十萬元與許健偉洩漏評選委員名單間，屬有對價關係之賄賂行為，乃違背證據法則。

⑷許健偉於第一審審理中以證人身分具結證述：其於偵查中稱王繼國表示可以支付「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」簽約金之百分之一，作為其酬勞，係因九十一年十二月十七日通訊監察譯文對話錯置，其依照該錯置之譯文回答等語。乃原判決未採納上開許健偉合法具結之證詞，逕依許健偉於偵查中，為迎合檢察官辦案之需，以求有利於己之待遇，而顯有不可信之情況，應無證據能力之陳述，作為不利於王繼國之證據，有採證違背證據法則之違法。

⑸依九十一年十二月十七日監聽譯文及許健偉於第一審審理時之證詞，許健偉欲要告知王繼國者確係監督委員名單，而非評選委員名單；且原審忽略許健偉有意將中○工程顧問股份有限公司（下稱中○公司）檢舉○○工程顧問股份有限公司（下稱○○公司，董事長為王繼國）PM10測項未依九十一年合約書檢測之事，提交山豬窟監督委員會討論。此由卷附九十二年一月九日通訊監察譯文，即知許健偉告知之內容係針對PM10事件及監察委員會對中○公司檢舉之可能立場。因而王繼國始終認為九十一年十二月十七日、九十二年一月九日，許健偉電話告知者，為山豬窟監督委員會將改組之名單。乃原審未依憑許健偉於九十八年九月二十四日第一審審理中證詞，且未就上開通訊監察譯文，詢問王繼國其間對話之真意，復無證據證明王繼國有對於獲悉之評選委員，先行準備與運作，造成其他參標廠商不公平競爭情形，尤未審酌○○公司於九十二年度委託案前，即擔任該計畫之執行者，監督委員會未曾懷疑○○公司，且迄今○○公司仍繼續投標並得標，無行賄許健偉之必要等情，逕以臆測之詞，作為王繼國有罪之認定，乃有認定事實不依證據，兼有調責職責未盡之違法云云。

（三）惟查：

⒈採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

⑴原判決依憑許健偉、王繼國二人部分供述（許健偉供述洩漏系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員名單與王繼國，及與王繼國均供稱二人間有十萬元之金錢往來等語）；許健偉與王繼國二人間，有如原判決第一七、一八頁所載通話內容，有卷附經第一審勘驗許健偉與王繼國二人於九十一年十二月十七日下午九時二十分通話之監聽錄音光碟，據以製作之勘驗筆錄，及九十二年一月九日下午七時十三分許通訊監察譯文可憑；並參酌卷附許健偉為承辦人之北市環保局九十一年十二月四日簽呈、系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員會初期會議紀錄、九十一年十二月二十六日中文限制性招標公告、九十一年十二月三十一日限制性招標更正公告、系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」應徵廠商評選會議紀錄，及北市環保局九十六年十月十五日函暨檢附之簽呈、評選參考名單，並其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而詳予敘明認定許健偉有公務員對於違背職務之行為，收受賄賂，及王繼國對於公務員違背職務上行為，交付賄賂等犯行之理由。

⑵原判決對於許健偉、王繼國二人否認犯罪，許健偉所為：伊與王繼國間雖金錢往來，但純屬提供勞務及預行借支之款項，與伊職務並無對價關係云云，及王繼國所為：伊係因許健偉一再表示經濟困難，基於同情始勉予借款，伊不知許健偉於電話中提及之名單為評選委員，亦未與各該評選委員接觸，試圖影響評選結果云云等辯詞，以：①許健偉與王繼國於上開通話之時，系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」尚未進行評選決標，當無先行討論監督委員，亦無須敘及還有一人、非常關鍵之語之必要；②王繼國先於九十一年十二月十七日電話中，主動向許健偉詢問「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」評選委員名單，繼於九十二年一月九日通話中，許健偉誤稱曾○恭並非評選委員時，除表示會前往拜會陳○正（即評選委員之一）外，尚反覆稱「還有一個」、「還少一個，因為這一票很關鍵」，而經許健偉允諾再予確認，足證王繼國確係具經由許健偉探知評選委員之意，並因此得悉，此不因係何人主動致電聯繫、王繼國是否另外有消息管道，及有無與各該評選委員接觸而異。況評選委員，其各自專業領域、對特定事項之審查及注重，並非全然相同，是知悉評選委員名單之投標廠商，亦可藉由「投其所好」方式蒐集資料，進行簡報，準備答詢，致與未得知評選委員名單之廠商產生不公平之競爭；③許健偉與王繼國分別為系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」標案承辦人與參標廠商代表，二人無親誼故舊關係，其前亦無金錢，而十萬元明顯高於一般交際往來、喜慶饋贈金額，況許健偉竟未顧及標案之公平性，數度致電王繼國告以評選委員名單，並分析討論各該委員偏好、立場及可能出席情形，甚至建議王繼國先與特定委員接觸云云，明顯逾越分際，而王繼國亦於電話中，主動要求許健偉提供評選委員名單，並與許健偉討論該案評選委員之可能立場及其拜訪、接觸計畫，足見其二人除主觀上有冀由○○公司得標之立場一致外，客觀上亦有訊息流通討論，積極促成之行為，非僅單純閒聊中，公務員誤逾分際之舉。故王繼國於得標後，交付十萬元款項予許健偉，自與許健偉違背職務提供評選委員名單間，具有對價關係。④許健偉、王繼國二人就該十萬元，究係許健偉提供勞務之費用，或係借款，彼此供述不一，且所稱借款，於王繼國於第一審提出九十五年五月一日之收據前，並未有何計息、結算、清償之舉，與一般借貸關係迥異；至許健偉雖提出可供學生索閱之整理資料，據為其提供勞務之證明，然既可無償提供索閱，亦無針對王繼國索取十萬元報酬之理，況所謂「勞務」費用之金額，並未約定如何計付報酬，亦與一般基於勞務支出所為給付有異等，乃認許健偉、王繼國二人上開辯解，不足採信之理由；並剖析許健偉於第一審審理中以證人身分之證述，應如何取捨，而不足為許健偉、王繼國二人有利認定之理由，均已俱憑卷證資料逐一指駁（見原判決理由參、二之㈢㈣）。所為論斷說明，與卷內訴訟資料並無不合。

⑶以上，核均此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、判決理由矛盾、不備理由、適用法則不當、認定事實不依證據及調查職責未盡之可言。許健偉、王繼國二人上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

⒉依許健偉行為時之採購評選委員會組織準則第六條規定（按該條文於九十二年六月二十五日修正增列第二項，原規定移列為第一項），評選委員會委員名單，除經委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者外，於開始評選前應予保密。而依原判決之認定，許健偉乃系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」採購承辦人員，是關於評選委員名單自屬其職務上所知悉且應保密之事項。原判決基此，認定許健偉洩漏職務上應保密之評選委員名單，為違背職務上行為，要無許健偉上訴意旨所指公務員保密義務，非屬職務上行為，原判決有適用法則不當之違法情形。

⒊公務員受賄罪雖然分為不違背職務及違背職務二種，但均係以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為其規範重點。易言之，係以此類積極作為或消極不作為，作為賄賂、不正利益之對價，形同買賣，違背公務員之廉潔義務，而予非難。而此對價與職務關係之聯結是否存在，其判斷時點，當以公務員之一方，踐履對方所冀求之一定作為或不作為之時間為基準，故對方給付賄賂、不正利益之時機，無論係在公務員違背職務或行使職務行為之事前、事中或事後，方式為前金或後謝，皆不影響上揭犯罪之成立。原判決已說明：雖許健偉違背職務，洩漏評選委員名單於前，而王繼國交付賄款在後，然其二人既有探詢、洩漏評選委員名單，造成不公平競爭之行為，且有交付、收受款項之主、客觀行為，二者間應有對價關係之賄賂行為等理由（見原判決第二五頁第一至六行）。核無不合。許健偉及王繼國上訴意旨就此，徒憑己見，任意指摘原判決適用法則不當、違背證據法則云云，俱非上訴第三審之合法理由。

⒋依貪污治罪條例第十條第一項後段規定，犯同條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，固得依其情節分別沒收或發還被害人。惟交付賄賂之人並非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人，此本院著有六十九年台上字第八七九號判例可考。原判決因認許健偉雖提出已將收受之賄款十萬元提交王繼國之律師見證文書，然王繼國為行賄者，並非被害人，就許健偉所收受賄賂十萬元，仍應依貪污治罪條例第十條第一項、第三項規定，為相關追繳沒收之諭知。揆諸上開說明，並無不合。許健偉上訴意旨執此指摘，自非第三審之適法上訴理由。

⒌依原判決確認之事實，並未認定許健偉與王繼國有以系爭「山豬窟垃圾衛生掩埋場環境品質監測分析計畫」簽約金之百分之一，作為許健偉違背職務上行為之對價，亦未採取許健偉於偵查中關於此部分供述，作為王繼國有罪認定之依據。王繼國上訴意旨指稱原判決採納許健偉於偵查中之此部分供述，作為其不利認定之依據，有採證違背證據法則云云，顯未依據卷內訴訟具體指摘，並非上訴第三審之合法理由。

⒍事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，王繼國及其辯護人於原審並未曾具狀或言詞聲請陳○正以外之評選委員，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，亦未提出該項聲請（見原審卷二第二六八頁），原審因本案事證明確，未就該事證為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

⒎許健偉、王繼國二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

⒏綜上，許健偉、王繼國二人之上開上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

（四）次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認許健偉牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪部分，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；許健偉對前揭重罪之違背職務收受賄賂罪部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之洩漏國防以外之秘密部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

二、關於原判決事實欄二許健偉洩密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於許健偉另犯原判決事實欄二所載洩漏「內湖垃圾山清除規劃」評選委員名單部分，原審依刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏國防以外秘密罪論處（另被訴牽連犯非主管事務圖利部分，經原判決不另為無罪之諭知，檢察官未上訴），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，許健偉猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

G