最高法院一○三年度台上字第二○八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二○八九號

上訴人

張智晴

上訴人

蔡勝皇

上訴人

李官鍾

上列一人選任辯護人

邱顯智律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年四月九日第二審判決（一０三年度上訴字第二七八、二八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一二七八五、一四二九０號；追加起訴案號：同署一０二年度偵字第二五一０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張智晴單獨或與上訴人蔡勝皇、李官鍾共同基於意圖營利之犯意，有原判決事實欄（下稱事實欄）一、二所載，販賣第三級毒品愷他命予孫○涵等人，張智晴共九十二次，蔡勝皇共九十一次（事實欄一），李官鍾共五十四次（事實欄一編號一、㈠⒉、㈡⒉、㈢⒉、㈣⒉、㈤⒉、㈥⒉、㈦⒉、㈧⒉、㈨⒉）；另張智晴有事實欄三所載，轉讓少許愷他命與徐○綺施用一次等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）一編號六三（即事實欄一、㈥⒈）張智晴、蔡勝皇二人部分之科刑判決，改判仍論張智晴、蔡勝皇以如附表一編號六三所示共同販賣第三級毒品罪，且張智晴、蔡勝皇均於偵查及審理中自白，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各處如附表一編號六三所示之主刑，暨為相關沒收之諭知。另維持第一審論張智晴以如附表一編號一至六二、六四至九二所示販賣或共同販賣第三級毒品，計九十一罪，如附表一編號九三明知為偽藥而轉讓罪；論蔡勝皇以如附表一編號一至六二、六四至九一所示共同販賣第三級毒品，計九十罪；論李官鍾以如附表一編號十一至二一、二六至三七、四三、四四、四六至五一、五八至六

二、六四至六九、七七至八三、八五、八八至九一所示共同販賣第三級毒品，計五十四罪；張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人，就前開販賣第三級毒品等犯行，均於偵查及審理中自白，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；因而各處如附表一編號一至六二、六四至九三所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，並就李官鍾主刑部分定應執行有期徒刑五年六月之判決，駁回張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人此部分在第二審之上訴。另就張智晴、蔡勝皇撤銷改判與駁回上訴部分所處之主刑部分，各定應執行有期徒刑八年十月、七年二月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪之心證理由。

二、上訴人之上訴意旨，分述如下：

㈠張智晴上訴意旨略稱：張智晴因年紀尚輕，誤觸法網，犯後已深感懊悔，於警偵訊及審理中均坦承犯行，原判決就事實欄一、二所載張智晴販賣愷他命，共九十二次部分，雖以張智晴於偵審中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，然就各罪猶判處有期徒刑二年九月、二年八月、二年七月及三年，另就事實欄三所載轉讓愷他命部分，亦量處有期徒刑七月，均嫌過重，有違比例及平等原則。又關於事實欄一販賣愷他命九十一次部分，張智晴皆固定以50公克新台幣（下同）3,000 元之代價，販賣與蔡勝皇及李官鍾，至於蔡勝皇與李官鍾如何轉售他人，與張智晴無關，張智晴未曾與購毒者聯繫或見面，亦未與蔡勝皇、李官鍾有何犯意聯絡或行為分擔，原判決就此部分，逕認張智晴與蔡勝皇、李官鍾間為共同正犯，有違背論理及經驗法則之不當云云。

㈡蔡勝皇上訴意旨略稱：⑴本院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，業經本院一０一年度第六次、第七次、第十次刑事庭會議決議不再援用，乃原判決援引遵循上開判例之本院九十六年度台上字第三五五一號及九十三年度台上字第一六五一號等判決，作為蔡勝皇論罪之依據，有適用法則不當之違誤。⑵蔡勝皇於原審已檢具家族成員罹患重大傷病等相關資料，請求採為量刑之審酌事項，然原判決就此證據資料未納入量刑考量之一，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法云云。

㈢李官鍾上訴意旨略稱：⑴李官鍾係因家庭經濟因素無法繼續求學，又求職不順，因投靠張智晴才遭利用販毒，顯犯罪情狀在客觀上有足以引起一般同情，原審逕認上開情狀，僅屬科刑審酌事項，而未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有不適用法則及適用不當之違法，並請求依該規定酌減之。⑵李官鍾於警詢中已配合警方供出毒品來源為張智晴，乃原審未向檢警機關函查是否因李官鍾之供述，而得追訴張智晴之犯罪行為，且判決亦未說明李官鍾前開供述，不適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑之理由，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。⑶依蔡勝皇於偵查中供述：其一包抽300 元，剩餘者交給張智晴，不用分給李官鍾等語，可知李官鍾與蔡勝皇販毒所得之利益，係依個人販賣數量獲取利益，彼此間及與張智晴並未平分價差利益，李官鍾即未與蔡勝皇有互相利用對方行為並以其行為互為補充可言，縱李官鍾與蔡勝皇有分班販賣毒品之事，然就李官鍾未出面販賣毒品部分，仍難認與張智晴、蔡勝皇間有犯意聯絡或行為分擔。原判決就李官鍾未出面與購毒者交易部分，亦認與張智晴、蔡勝皇成立共同正犯，亦有判決不適用法則或適用不當；且就犯罪所得部分，亦疑有重複沒收追繳之違法云云。

三、惟查：

㈠共同正犯，係二人以上基於共同實行犯罪之意思，形成一個犯罪共同體，彼此利用行為之分工、互補作用，以協力完成構成犯罪行為事實之實現，在法律上就全部行為及結果承擔刑事責任之犯罪型態。故共同正犯之成立，並不問犯罪動機起於何人，亦非必每一階段之犯行，均經參與為必要。原判決綜合張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人之供證述，認定本件係由張智晴先後邀蔡勝皇、李官鍾共組販毒集團，由張智晴負責購入愷他命，蔡勝皇、李官鍾則於參與期間（按：蔡勝皇係自民國102年3月13日至102年5月18日止，李官鍾自102年3月31日晚上9時至102年4月30日止 ），負責持用張智晴交付之行動電話與購毒者聯繫，並外送販賣，於李官鍾未參與期間，販毒所得之利益，由張智晴、蔡勝皇分取，而李官鍾參與期間，則由其三人分取，且蔡勝皇與李官鍾並採輪班或互相代班之分工方式，是其三人已形成一個犯罪共同體，彼此行為相互利用，互為補充，以完成共同販賣愷他命之犯罪目的。縱蔡勝皇、李官鍾未值班期間，不得分取販毒利潤，亦屬利益分配之問題，要不影響李官鍾與蔡勝皇於參與販毒期間，彼此間，及與張智晴有販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔關係，乃就張智晴就事實欄一、李官鍾就事實欄一編號一、㈠⒉、㈡⒉、㈢⒉、㈣⒉、㈤⒉、㈥⒉、㈦⒉、㈧⒉、㈨⒉等部分均論以共同正犯，於法洵無不合。經核張智晴、李官鍾上訴意旨就此，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘，俱非合法上訴第三審之理由。

㈡本院二十五年非字第一二三號等判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，相關判例經本院決議不再援用（相關決議亦經決議不再供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（另倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，有法條競合問題），此為本院最近統一之見解。又，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，係二個舉動之接續行為，仍應祇成立一個販賣既遂罪，且與本院上開統一見解並無相違。原判決基此，敘明：張智晴意圖營利購入愷他命後，交付蔡勝皇或李官鍾販賣予購毒者，其三人各次販入再行出售，均係二個舉動接續實行，各應成立一個販賣既遂罪之理由（見原判決第57頁第3至9列）。所為論斷，並無不合。蔡勝皇上訴意旨未究明本院相關判例不再援用之意旨，執此，徒憑己意，指摘原判決適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。依原判決之認定，本件係警方接獲線報，報請台灣台中地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）指揮偵辦，並向台灣台中地法院法官申請核發通訊監察書，分別自102年3月12日、102年4月15日起對張智晴、蔡勝皇、李官鍾持用之0000000000、0000000000號行動電話執行通訊監察，而查悉張智晴、蔡勝皇、李官鍾涉有販賣愷他命等嫌疑，再於102年6月2 日下午5 時40分許，持依法核發之搜索票，至蔡勝皇、張智晴位於台中市○○區○○○○街00號4樓之2居處及張智晴所駕駛、停放在台中市西屯區大聖街與大安西街口之自用小客車，執行搜索，扣得如附表二編號一至十六所示之物，復於 102年6月20日上午9時50分許，經警持檢察官核發之拘票，至花蓮縣光復鄉○○村○○路○段0 號拘提李官鍾等情（見事實欄四）。則職司偵查犯罪機關於拘獲李官鍾前，早已掌握並知悉張智晴、蔡勝皇與李官鍾三人犯行。依上開說明，李官鍾於遭警拘提後，縱即供出共同正犯，亦與毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕其刑之要件不合。原判決對於李官鍾之原審選任辯護人具狀主張於此（見原審卷二第2 頁），漏未說明不予採納之理由，雖有瑕疵，但於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。再，原審因李官鍾不符上開毒品危害防制條例所定減輕其刑之要件，因此未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤無李官鍾上訴意旨所指之違法可言。

㈣刑之量定，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決已說明審酌張智晴、蔡勝皇、李官鍾明知愷他命對國民身心健康之戕害，為圖不法利益，無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣牟利，嚴重影響社會治安，犯罪動機、目的及手段均值非難，兼衡酌張智晴、蔡勝皇、李官鍾各販賣次數及所得利益，並蔡勝皇、李官鍾係受張智晴邀約始先後加入販毒集團，均受張智晴指示，從事實際交易毒品之工作，犯罪情節較輕，暨張智晴、蔡勝皇、李官鍾犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，兼以考量張智晴、蔡勝皇、李官鍾各為高中畢業或肄業之智識程度，以及生活狀況屬勉強維持等一切情狀，另說明張智晴、蔡勝皇於年約22、21歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對教化效果可能不彰，尚且加重國家財政無益負擔，無益於回歸社會，兼顧刑罰衡平原則等，因而就張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人，或維持第一審或撤銷改判量處如附表一所示各主刑，暨依序定其應執行刑有期徒刑八年十月、七年二月、五年六月之理由，顯已以張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人之之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，亦無張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人上訴意旨所指之違法。又，適用刑法第五十九條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定。原審已敘明：李官鍾縱因經濟因素及成長背景之由，始應張智晴之邀加入本件販毒集團，並於犯後坦承犯行，均屬刑法第五十七條科刑審酌事項，非得執為適用刑法第五十九條酌減其刑之依據，況李官鍾既獲毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，並無情輕法重之情，自無得依刑法第五十九條規定酌減其刑等理由。經核亦無違法可言。張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人上訴意旨徒憑己意任意指摘原審量刑過重，或未依刑法第五十九條酌減其刑云云，俱非適法之第三審上訴理由。另關於原判決對於李官鍾犯罪所得諭知沒收追繳之部分，李官鍾上訴意旨僅泛稱有重複之嫌云云，然並未具體指摘原判決究有何違背法令，亦非合法。又，本院為法律審，李官鍾請求本院就此部分，依刑法第五十九條規定酌減其刑，無從審酌，附此敘明。

四、綜上，張智晴、蔡勝皇、李官鍾三人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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