最高法院一○三年度台上字第二一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二一八六號

上訴人

黃明仁

選任辯護人

陳魁元律師

上訴人

洪宗松

　　　　　　陳建誠

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年十二月十一日第二審判決（一０二年度上訴字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵緝字第四八四號、一０一年度偵字第一七九六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃明仁有原判決事實欄第一項所載與公務員共同利用職務上機會詐取財物未遂、變造私文書並持以行使（下稱行使變造私文書）之犯行（下稱事實一），上訴人洪宗松、陳建誠有同事實欄第二項之㈠所載共同公務員利用職務上機會詐取財物未遂、偽造私文書並持以行使（下稱行使偽造私文書）、洩漏國防以外應祕密物品之犯行（下稱事實二之㈠），及同事實欄第二項之㈡所載共同公務員利用職務上機會詐取財物既遂、偽造私文書並持以行使（下稱行使偽造私文書）、公務員登載不實文書並持以行使（下稱行使公務員登載不實文書）及洪宗松另犯洩漏國防以外應祕密物品之犯行（下稱事實二之㈡），均為明確，因而撤銷第一審關於事實一、二之㈠部分及事實二之㈡洪宗松部分之科刑判決，暨關於事實二之㈡部分諭知陳建誠無罪之判決，改判均依想像競合犯從一重處斷，而就事實一部分論黃明仁以與公務員共犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑六年八月，褫奪公權三年；就事實二之㈠部分，論洪宗松、陳建誠以共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪刑（洪宗松處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年；陳建誠處有期徒刑七年六月，褫奪公權五年）；及就事實二之㈡部分，論洪宗松、陳建誠以共同犯利用職務機會詐取財物罪刑（洪宗松處有期徒刑三年十月，褫奪公權四年；陳建誠處有期徒刑八年六月，褫奪公權六年。並各為其他從刑之宣告）。洪宗松、陳建誠之主刑部分，分別定其應執行有期徒刑五年六月、十一年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行，黃明仁辯稱：伊之前與許正德（與後述之王敏哲、鄭宣州、董怡成等，均經原審另案101年度上訴字第794號案件判處罪刑）有二次犯行，嗣與許正德衝突後即拆夥，事實一之犯行，依鄭宣州於警詢所供，係許正德以類似手法夥同綽號「阿興」之人（即後揭黃明仁上訴意旨所載之吳順興，於〈法務部調查局高雄市調查處〉調查人員詢問時〈下稱調詢〉及第一審作證時，均否認涉案）所為，伊未參與云云，並質疑許正德、鄭宣州對其不利證詞之真實性；洪宗松辯稱：事實二部分，均係伊為年前績效所為，與陳建誠、施有郎（原審另案判刑確定）等人間並無詐欺之犯意聯絡及分工，分得財物報酬與所犯之貪污重罪並不成比例，無貪污治罪條例之適用云云；及陳建誠辯稱：伊因洪宗松甫經調職，需要績效，乃介紹線民施有郎與其認識，爾後均由施有郎直接聯絡洪宗松，並提供線索供其查獲，伊均未介入，並不知情，亦不曾向洪宗松表示可給予任何利益，或因該案取得任何款項或好處云云，認為均非可採，俱予論述及指駁。並敘明：⑴證人許正德於警詢中所為陳述，就黃明仁有無篡改六合彩簽單之技術、取得簽單及存根後究係交由何人篡改、向組頭馬仲明詐騙所得款項是否曾交付黃明仁等節，與其在第一審審理中所為證詞，多有不符，以其於警詢之陳述具有較可信之特別情況，並為證明黃明仁有事實一犯罪存否所不可或缺，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。⑵依證人鄭宣州於調詢之所陳，其參與黃明仁或許正德與本件相類犯行確有四次，對照其所稱最初經黃明仁首創謀議之時點為「（民國）99年3、4月」（見台灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第34477號影印偵查卷〈編號15〉第47頁），並對應其具體證述與黃明仁、許正德合作之犯罪情節，顯為本件於99年3月9日對被害人馬仲明所為者，要無疑義，就時間關聯而言，自堪認為係其所指四次犯行之首（即99年3、4月間謀議、99年3月9日著手），殆無疑義，則其經本件犯行後，果與黃明仁或許正德另有所稱第二次、第三次，甚或第四次相類犯行，並因次數過多，致其因各次犯行分得款項各異，而與本件所得數額發生記憶混淆，亦屬常情，要與事實一黃明仁犯行之認定不生影響各等情。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決關於得上訴三審之違反貪污治罪條例、行使變造私文書、行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書部分，均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠、黃明仁部分

⑴證人許正德之警詢陳述內容，與偵查中相同，即無存在之必要，而無證據能力，原判決仍採為論斷事實之證據，其引用許正德所述分配款項之數據，亦相互矛盾，有採證違背嚴格證據法則及調查未盡之違法。⑵貪污治罪條例並無排除刑法第31條量刑層次之適用，原判決未依刑法第31條第1 項減輕其刑，有不適用法則之違法。⑶原判決事實欄並未認定董怡成為共同正犯，理由卻認定為共同正犯，又未於撤銷第一審違法部分之理由內說明，自屬違法。⑷黃明仁前已與鄭宣州、許正德犯下二件詐騙六合彩組頭之案件，於與許正德打架後即未再參與犯案，有鄭宣州之供述在卷可稽，其並稱本件與許正德竄改簽單詐騙組頭之人為吳順興云云，衡情當時黃明仁係通緝犯，是否會與警員合作犯案，非無疑問，足認黃明仁並無參與事實一之案件，原判決對此有利黃明仁之證據既不採信，又未說明理由，有理由不備之違法。又其引用鄭宣州之證詞，關於在保安宮喝酒提及要與許正德合作，為99年3、4月間之事，與其事實認定為99年2 月間著手之時間矛盾，違背論理法則；另其引用鄭宣州、許正德關於鄭宣州有無參與本件、對本件犯行是否全程瞭解之證詞，亦前後矛盾。⑸許正德就其第一次與黃明仁認識之時間、地點，及關於馬仲明案得款新台幣（下同）12萬元如何分配、分配之對象為何、偽造簽單如何交付等，均前後供述矛盾，不能採信，原判決採其單方說詞，自屬違法等語。

㈡、洪宗松部分洪宗松與施有郎、陳建誠間並無詐欺不法所有意圖之犯意聯絡及分工，事前亦不知施有郎等人以此方式詐取財物，實為爭取年前查緝賭博刑案績效始與其等合作，嗣於陳建誠誆稱中獎並交付2萬8千元，始知有異，乃欲歸還款項，陳建誠卻拒而不答；洪宗松果有參與共謀犯罪，其於兩起犯罪所得僅2萬8千元，顯不合比例，而原審仍論為共同正犯，懇請鈞院審酌上訴人有無刑法幫助犯之適用，並依其涉案情節給予自新機會等語。

㈢、陳建誠部分

⑴陳建誠並無利用職務上之機會與施有郎等人向被害人陳春麗、鄺彩雲詐取財物，施有郎之施詐亦非利用陳建誠、洪宗松之職務上機會，故陳建誠並不該當貪污治罪條例第5條第1項之罪責，原判決據以論罪，有適用法規錯誤之違法。⑵原判決依陳建誠之供述，認陳建誠詐得款項後分別交付8 千元、2 萬元予洪宗松，其引用施有郎之供述則謂未分給任何款項，有理由矛盾之違法等語。

三、惟查：㈠、「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」刑法第31條第1 項定有明文；其前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」之規定，而應優先適用該特別法之規定，然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1 項但書之適用；且該但書規定「得減輕其刑」，並非必減，屬法院得依職權裁量之事項，倘法院審酌結果，認案內並無該得減輕其刑之事由存在，乃未於理由說明，既無關判決本旨，不能執此指為於法有違。原判決關於黃明仁論罪之理由，說明：「無公務員身分者，與依據法令從事公務之人員共犯貪污治罪條例之罪者，依該條例第三條規定，亦依本條例處斷，此為刑法第31條第1項之特別規定（最高法院89年度台上字第3786 號判決參照），要無重複援引之必要」等語，所引用本院判決理由固為刑法於94年修正前所著，但原判決業以黃明仁所犯與公務員共同利用職務上機會詐取財物之罪，係屬未遂，而依刑法第25條第2 項減輕其刑，且依卷內資料所顯示，黃明仁之涉案情節，並無因其係與具公務員身分之人共同犯罪，而另有得再予減輕其刑之具體情由，是原判決就黃明仁有無刑法第31條第1 項但書減輕其刑規定之適用，即使未有所說明論述，於判決結果尚不生影響，黃明仁上訴意旨執此指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、依原判決事實欄關於黃明仁部分之記載，係認定董怡成有與許正德、黃明仁及另二名不詳姓名女子等人，均具共同變造六合彩簽單以向組頭詐騙財物之犯意聯絡，而與許正德陪同該二名不詳姓名女子持變造六合彩簽單，向被害人即六合彩組頭馬仲明索取中獎彩金之犯罪事實；並就起訴書及第一審判決所認鄭宣州曾表明不與警員合作，與董怡成二人於實行犯行時，均不知有警員參與一節，於理由敘明：「姑不論董怡成於許正德最初邀同被告黃明仁與王敏哲、鄭宣州共謀參與上開犯行時，即為所在現場小吃店之管理人，嗣渠著手前開犯行後，並負責隨同許正德出面前往索討彩金等重要工作，與鄭宣州二人對前開全部犯行之計劃聯絡及行為分擔，均有相當程度之參與，衡諸一般六合彩賭博因輸贏甚鉅，為防爭議，其擔任組頭者於接受簽注時，除發給供賭客收執之簽注憑據外，無不自行留底並妥為收存以供核對，苟非藉公權力予以查扣，豈有僅憑與留底紀錄不符之憑據，或因其他原因致組頭一度喪失占有其留底資料而仍能取信並順利提供兌領彩金之可能，是渠就前開包括有警員參與在內之全部犯罪計畫，顯有認識及意欲，並與被告黃明仁等人有犯意之聯絡及行為分擔，足堪認定」等語綦詳（見原判決理由貳、二、㈠之⒊），是其於論罪欄說明黃明仁所犯之罪，董怡成亦與之有犯意聯絡及行為分擔關係，為共同正犯，前後記載認定尚無齟齬，難謂有何違誤。黃明仁上開上訴意旨⑶所為指摘，洵屬誤解，並無足取。㈢、陳建誠於事實一、二之犯行後，事後確將分得款項分別交付8千元、2萬元予洪宗松，原判決業依洪宗松之供述等證據資料，認定屬實，至於原判決理由引用施有郎於調詢時所謂：本來講好要分給陳建誠、洪宗松詐得款項之三成，但後來未分錢給其二人云云，與前揭明確證據資料所顯示事實不符，既未為原審所採認，要僅為記載引述施有郎亦有該部分供詞內容而已，原審未對之為證據之取捨說明，並無影響於判決本旨，陳建誠上訴意旨於此所為指摘，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、經核黃明仁其餘上訴意旨及洪宗松、陳建誠上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，或就無關判決本旨之枝節事項而為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件得上訴第三審之違反貪污治罪條例、行使變造私文書、行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件關於洪宗松、陳建誠所犯前揭得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款之規定不得上訴第三審之洩漏國防以外應祕密物品罪部分，自無從對之為實體上判決，應併從程序上予以駁回；而本件係應為程序上之上訴駁回判決，洪宗松請求改論以幫助犯罪刑，顯屬無據，無從准許，均附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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