最高法院一○三年度台上字第二三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三一六號

上訴人

劉易儒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月三十一日第二審判決（一○二年度上訴字第八三七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第四三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有其判決事實欄所載幫助製造甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以幫助製造第二級毒品罪，依刑法第三十條第二項幫助犯之規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年八月，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、上訴人不服原判決提起上訴，其上訴意旨略稱：㈠原判決附表四編號15之通訊監察譯文，其所依據之錄音光碟，檢察官未能提出，通訊監察譯文應無證據能力；上訴人於原審已爭執通訊監察譯文之證據能力，原判決未論述說明即採為證據，復傳訊證人即現場辦案警員黃冠敦及實施通訊監察警員李嘉銓，以其等證述為上訴人不利之認定，顯係有意規避該通訊監察譯文無據據能力之事實，自有適用法則不當之違法。

㈡刑事訴訟法第一百五十九條之二，係規定被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述之證據能力，惟證人林盈吉於偵查中以共同被告身分向檢察官所為之陳述，未經具結，顯非該前揭條文規範對象，且原判決僅以「林盈吉於偵查中陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮及與其同庭之壓力，較貼近案發事實，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認林盈吉於偵查中受外力、人情等干擾程度較低，而具有可信之特別狀況」等語，即認定具有可信之特別情形，亦與最高法院九十六年度台上字第四九○八號判決所持「是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於『真意』之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果」見解相左，原判決認定林盈吉偵查中之陳述有證據能力，顯係違反證據法則。㈢按幫助犯必須對正犯之犯罪事實、犯罪之實行及其本人之行為將有助於正犯犯罪之遂行等三項均有認識，並決意為之，始能成立，通訊監察譯文編號 7，上訴人與其父劉文忠於民國九十九年二月十二日八時五十九分之對話，係一般父子間正常之對話，無法推論劉文忠欲請上訴人幫忙製造毒品之行為，且第一審審理中劉文忠、林盈吉均證稱，九十九年二月十二日上訴人在屏東縣彭厝路載運物品時，該物品由紙箱及黑色大塑膠袋包裝，從外表看不出是什麼等語，上訴人確實無法得知該等物品為何物，且上訴人與劉文忠係父子關係，上訴人幫助父親搬運物品係自然之事，並不能因此即認定上訴人有本件幫助製造毒品行為等語。

三、惟查：㈠通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。另證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決附表四編號15所示九十九年二月十四日之通訊監察譯文，經原審向承辦機關調取通訊之錄音，據其函覆稱未發現該部分之錄音資料等情，有行政院海巡署海岸巡防總局東部地區巡防局函覆在卷足稽（原審卷第三二頁），依前揭說明前述之通訊監察譯文，既經上訴人爭執其證據能力，尚不能遽以該通訊監察譯文採為論罪之基礎。惟查，原判決就此部分之通訊監察譯文，並未採為證明上訴人有本件犯罪行為之證據，僅在於說明承辦機關何以在未查獲劉文忠等正犯之情況下，即於九十九年二月十五日上午九時許，持搜索票至案發地執行搜索之理由（原判決第十四頁），況搜索查緝本案之經過，業經證人黃冠敦、李嘉銓二人證述屬實，故除前揭通訊監察譯文外，亦可證明本件查獲之經過。原判決雖另認定上訴人已於偵查及原審坦承，與劉文忠有前揭四通對話等情（原判決第七頁），惟於認定上訴人幫助劉文忠製造毒品均未以此為證據，況除此部分外，綜合證人劉文忠、林盈吉、羅愛玲（原名羅孟蘭，下同）、黃冠敦等人證詞，及其附表四編號1 至14之通訊監察譯文、扣案證物，已足認上訴人有本件犯行，是除此部分之通訊監察譯文，仍應為同一事實之認定，依前揭之說明，原判決縱有上訴意旨所指此項違誤亦不影響於判決本旨，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。㈡參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本件證人林盈吉於九十九年十一月十二日，以被告身分接受檢察官之訊問所為之陳述，係被告以外之人雖係於偵查中向檢察官所為之陳述，惟未具結，依前述說明僅能本於刑事訴訟法第一百五十九條之二之同一法理，例外認為有證據能力，原判決除已說明「林盈吉於偵查中陳述之時間，較接近案發時間，記憶自較清晰，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮及與其同庭之壓力，較貼近案發事實，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認林盈吉於偵查中受外力、人情等干擾程度較低，而具有可信之特別狀況」等語（原判決第四、五頁），並另說明「林盈吉於九十九年十一月十二日偵查中經檢察官徵詢其對於不利於己部分有無意願作證時，已明確表達無意作證，致檢察官無法取得其具結所為之陳述，足證其當日所為之陳述，已充分衡量法律上之利害關係；參以當時林盈吉有選任辯護人在場提供其法律協助，此觀諸該日點名單及訊問筆錄自明（第一○二九一號偵查卷第七六、七七頁），均可見其陳述係基於自由意志下所為」等情（原判決第四頁），原判決自非僅以時間接近等或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其前揭偵查中之供述較為可採，其並無違背證據法則之違法，自不得資為合法之第三審上訴理由。㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於偵查、原審確有於九十九年二月十二日十九時許，駕駛汽車搭載羅愛玲取得鑰匙後，再會同劉文忠前往前揭五號之建築物後離去，附表四編號5至9所示對話為其與劉文忠之通聯等情，證人劉文忠、林盈吉、黃冠敦、羅愛玲、李嘉銓等之證述，佐以附表四編號1 至14之通訊監察譯文，與偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局刑案現場勘察報告、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書等在卷，復有附表一至三所示之物扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有本件幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並已說明劉文忠、羅愛玲、林盈吉於第一審審理中有利上訴人之證述不可採之理由（原判決第十二至十四、十六頁），所為論斷核與經驗法則、證據法則均無違背，自不得指為違法。其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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