最高法院一○三年度台上字第二三八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二三八五號

上訴人

黃振昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年五月一日第二審判決（一○三年度上訴字第二六四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度毒偵字第六二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃振昌上訴意旨略稱：㈠、上訴人符合自首規定，依法得減輕其刑二分之一。第一審判處上訴人有期徒刑一年六月，原審依自首規定減輕其刑後，判處有期徒刑一年二月，減輕比例似有不足，請從輕量刑，給予改過自新機會。㈡、上訴人於民國一○二年一月三十一日上午八時三十九分前，經警採尿檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按即本件起訴部分）。嗣於同日下午二時五十分許，於檢察官偵查中採尿檢驗結果，呈鴉片類代謝物陰性反應，難認上訴人有施用第一級毒品海洛因犯行，檢察官因而另以一○二年度毒偵字第二七○號不起訴處分書為不起訴處分。同一事實，同一案件，分成二案為不同之處理，難令甘服等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄所載，於一○二年一月二十八日上午十時許，在其住處施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同年一月三十一日上午八時三十九分前，因另案為警詢問時，向警方自首，經警採尿送驗，呈嗎啡陽性反應等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品（依自首規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據上訴人於警詢、偵查及原審審理時自白不諱，其於一○二年一月三十一日上午八時三十九分許為警採尿檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、正修科技大學函及尿液檢驗報告在卷可稽，堪認上訴人之自白確與事實相符，為其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。刑法第六十二條前段、第六十六條前段分別定有明文。所謂「減輕其刑至二分之一」，係指減輕其刑之最高度以二分之一為限，在此範圍之內，究應減輕至何種程度，事實審法院自有裁量之權，非謂須一律減至二分之一。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。而毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，法定刑為處六月以上五年以下有期徒刑。原審如何依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等之一切情狀，對上訴人所犯施用第一級毒品罪，依自首規定減輕其刑後，於法定刑內量處有期徒刑一年二月，並未逾越法定刑度範圍，亦未濫用權限，且較第一審判決所處之有期徒刑一年六月為輕，自不容指為違法。上訴意旨指稱原審減輕其刑之比例不當，並求為從輕量刑云云，自難認為適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人上開施用第一級毒品犯行自首後，檢察官於同日（一○二年一月三十一日）下午二時三十七分許，因另案（一○二年度他字第一六號，涉嫌於一○二年一月三十一日前之另一次施用第一級毒品行為）訊問上訴人時，應上訴人之聲請，另行採集其尿液送驗，並簽分一○二年度毒偵字第二七○號案件偵查，嗣因該次尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡陰性反應，乃於一○二年三月二十一日將該案為不起訴處分（於一○二年四月三日公告），並於同日就上訴人本件犯行提起公訴（於一○二年三月二十八日公告）等情，有各該偵查卷宗、訊問筆錄（見一○二年度毒偵字第二七○號影印卷第二頁）及台灣屏東地方法院檢察署函在卷可稽。上開二案之基礎事實不同（依起訴書、不起訴處分書所載，兩者非同一次），自非同一案件。且本件起訴書公告日期在前，上開不起訴處分書之公告日期在後，本件起訴之效力自不受該不起訴處分之影響。又檢察官於偵查中採尿之時間，較警方採尿之時間相差約六小時，是該次驗尿結果之差異，應係上訴人體內留存之毒品成分，隨代謝作用逐漸排出人體而減低所致，不能憑以推翻上訴人於警詢中採尿之精密檢驗結果，原審均已詳為說明（見原判決理由貳之二、三）。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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