最高法院一○三年度台上字第二四一八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四一八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

楊愷悌

上訴人即被告

余素緣

上二人共同選任辯護人

梁宵良律師

上訴人即被告

馮垂青

上訴人即被告

廖昌禧

上一人選任辯護人

宋永祥律師

上一人選任辯護人

江健鋒律師

上訴人即被告

傅崐萁

選任辯護人

陳煥生律師

　　　　　　　陳峰富律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年九月二十六日第二審更審判決（一００年度金上更㈠字第二六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第二０七三五、二一０二四、二二一一０號，九十四年度偵字第八四六、一０一七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告楊愷悌、余素緣、馮垂青、廖昌禧、傅崐萁（下稱楊愷悌等五人）部分之科刑判決，改判仍論處楊愷悌等五人共同違反對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有意圖抬高集中交易巿場合機電線電纜股份有限公司股票（下稱合機公司股票）之交易價格，自行或以他人名義，對合機公司股票，連續以高價買入之規定罪刑（楊愷悌、余素緣、傅崐萁各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月。余素緣緩刑三年；馮垂青、廖昌禧各處有期徒刑一年，均減為有期徒刑六月。馮垂青緩刑二年）；固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述除顯有不可信之情況外，得為證據之規定，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第一百五十九條之二卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要。此為本院最近一致之見解。依此，當無僅憑共同被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（應具結而未具結）之陳述具有證據能力之可言。原判決於理由內以楊愷悌、余素緣、馮垂青、廖昌禧，及證人袁淑錦、張世傑（二人均經判刑確定）於偵查中以被告身分所為不利其他被告之證述，以其等於審判時，已依證人程序為調查，且袁淑錦、馮垂青、廖昌禧、張世傑之供述無顯不可信之情況為由，乃認對其他被告均有證據能力（見原判決第十六至十七頁），依上開說明，自非允當。（二）有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。①原判決於理由先說明「合機股票炒作集團成員買賣合機公司股票明細清查表」為法務部調查局自行製作而未詳列製作依據，無從檢視內容正確性，是否係單純統計或經證據評價，應認無證據能力等語（見原判決第二十七頁），但嗣於理由又以劉碧珠帳戶於民國九十三年一月十四日即已全部出售完畢，有卷內分析意見書版本三所附「炒作集團成員買賣合機公司明細清查表」所列劉碧珠帳戶明細可稽，即又採上開明細清查表為證據（見原判決第一０九至一一０頁），前後矛盾；②原判決於事實欄先說明張世傑洽詢金主黃三郎提供其個人及陳慶年、陳慶芳、鄭曉婷之帳戶，又謂「起訴書及原審（指第一審）誤認（人頭帳戶）尚有黃三郎」（見原判決第六頁），就人頭帳戶有無包含黃三郎，前後認定矛盾；③原判決於理由先說明楊愷悌等五人與同案被告袁淑錦、張世傑間就九十二年十月三十日起至九十三年一月十四日間，基於炒作合機公司股票之意圖抬高有價證券交易價格，連續高價買入合機公司股票之高買證券犯行，有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第八十九頁），但嗣於理由又謂楊愷悌等五人「意圖拉抬合機公司股價，自九十二年九月一日起至九十三年一月十四日止，共同對於同一種有價證券即合機公司股票，連續以大量、高比例方式買入」（見原判決第一一九頁），就日期之認定，前後不一，均有判決理由矛盾之違法。（三）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十七條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言。本件起訴係指楊愷悌等五人自九十二年九月一日起至九十三年一月三十一日止其中之四十一個營業日，有高價委託買進及低價委託賣出合機公司股票之犯行，涉犯證券交易法第一百五十五條第一項第四款之連續高價買入及低價賣出罪（見起訴書第八頁），即檢察官並未就楊愷悌等五人於九十三年二月間高價委託買進及低價委託賣出合機公司股票部分為起訴。而原判決於理由欄肆、三及四係認楊愷悌等五人，自九十二年九月一日起至九十三年二月間止，除如原判決附表一編號（一）至（二十九）之日期連續高價買進合機公司股票（即原判決認定有罪部分）外，並無炒作抬高，亦無低價委託賣出合機公司股票（見原判決第一三一至一三三頁），即原判決認楊愷悌等五人並無於九十三年二月間有高價委託買進及低價委託賣出合機公司股票之犯行。倘屬無訛，則此部分既未經檢察官起訴，自與已起訴之事實不生裁判上或實質上一罪關係，即非起訴效力所及，乃原判決於理由肆三、四竟予審理而為不另為無罪之諭知，自有未受請求之事項而予以判決之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權所調查之事項；應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決其餘不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另刑事妥速審判法第七條已於一０三年六月四日經總統公布，司法院發布定自一０三年六月六日施行，案經發回，應併予注意。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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