最高法院一○三年度台上字第二四五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二四五五號

上訴人

林政奇

選任辯護人

蔡文傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年四月十六日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈現更名為台灣新北地方法院檢察署〉一０一年度偵字第二０八六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林政奇上訴意旨略稱：㈠關於轉讓甲基安非他命部分，上訴人並不知甲基安非他命為藥事法所定之禁藥，而原判決就轉讓禁藥罪之「明知」主觀構成要件，亦未說明其憑以認定之理由，逕推論上訴人已明知甲基非他命為禁藥，而適用藥事法第八十三條第一項論處，有判決適用法則不當，兼有判決不備理由之違法。㈡原審未依上訴人之聲請，鑑定上訴人精神狀態，單憑上訴人於警詢、偵查及審理中之供述情形，逕認上訴人於行為時辨識行為違法之能力，並無較常人顯著減低之情形，而未依刑法第十九條第二項規定減輕其刑，有判決不備理由，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

二、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予李品瑄等人，計三次；事實欄二之㈡所載，轉讓甲基安非他命予李品瑄一次等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於事實欄二之㈠部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品，共3 罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人於偵審中自白，爰均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑；又依其犯罪情節，足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定酌減其刑，且除法定本刑無期徒刑外，均先加後遞減之；各處如原判決附表（下稱附表）二所示各主刑，暨為相關沒收之諭知。另關於事實欄二之㈡部分，維持第一審論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，處有期徒刑七月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。且就上開撤銷改判及上訴駁回所處之主刑定應執行刑有期徒刑五年二月。已綜合卷內所有證據資料，詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

㈡且按，本件原判決於理由以安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）民國75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規定之禁藥，而上訴人坦承轉讓屬禁藥之甲基安非他命予李品瑄施用，因認上訴人應明知甲基安非他命係屬禁藥，並適用藥事法第八十三條第一項論處，要無上訴意旨所指判決理由不備、適用法則不當之違法情形。

㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決就上訴人於原審提出身心障礙手冊、重大傷病免自行部分負擔證明卡，並主張其精神有輕度精神障礙，致其辨識行為違法能力，較常人顯著減低乙節，已敘明：行為人於行為時縱罹犯精神障礙或其他心智缺陷，惟仍應參酌其行為時之精神狀況是否已達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，較之常人「顯著減低」，非謂罹犯精神障礙或其他心智缺陷，即符合刑法第十九條第二項減輕其刑之規定，而依上訴人提出之身心障礙手冊，固足認上訴人罹患精神疾病，然綜觀上訴人於警詢、偵查及歷次審理中之供述，其於行為時對於犯罪情狀、犯罪動機、外界事物之變化等，應有認識，且依其意識而為，非全然無知，甚者於警詢時，亦積極為己辯解，否認有販賣毒品犯行，已與常人無異，復於第一審審理中就警方在其住處中扣得分裝袋、電子磅秤等物，均能明確供述來源及用途，對於訊問事項亦瞭解問題核心，依其自由意志回答，對答談吐流暢且條理清晰，因認上訴人行為時有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，無從依刑法第十九條第二項規定減輕其刑之理由（見原判決理由貳、四之㈦）。核與卷內訴訟資料並無不合。原判決就上訴人於原審聲請鑑定其行為時精神狀態，雖未說明無施以鑑定必要之理由，而有欠周全，然原審因認此部分事證明確，未再為無益之調查，仍與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨執此指摘，亦非合法上訴第三審之理由。

三、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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