最高法院一○三年度台上字第二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第二六二號

上訴人

縣緯益

選任辯護人

王維毅律師

上訴人

許楓毅

　　　　　　洪偉倫

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月六日第二審判決（一○二年度上訴字第五五三、五五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度少連偵字第一五九號，追加起訴案號：同檢察署一○二年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人丙○○、乙○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丙○○有其事實欄一㈠販賣第二級毒品甲基安非他命一次、事實欄一㈡共同販賣第二級毒品甲基安非他命一次；上訴人乙○○有原判決附表（下稱附表）一編號１至７所示販賣第二級毒品甲基安非他命共七次、附表一編號８所示販賣第三級毒品愷他命一次犯行，因而撤銷第一審關於丙○○及乙○○販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論丙○○以單獨及共同販賣第二級毒品各一罪，皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑三年十月，均諭知褫奪公權二年及相關沒收之從刑，主刑部分，並定其應執行刑為有期徒刑五年六月；論乙○○以如其附表（下稱附表）編號１至７所示販賣第二級毒品共七罪除附表一編號４處有期徒刑三年十月外，其餘皆處有期徒刑三年八月，均諭知褫奪公權二年及相關沒收之從刑，並維持乙○○所犯附表一編號８所示販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年八月，暨相關沒收從刑等部分之判決，而駁回乙○○在第二審對此等部分之上訴，並就乙○○前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年，褫奪公權二年及相關沒收之從刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

丙○○上訴意旨略以：丙○○販毒對象僅有一人，且販毒時間係於同一日內密接為之，販毒所得亦分別僅有新台幣（下同）五百元與四百五十元，其犯行所侵害之範圍、程度難謂重大，獲利亦屬甚微，情節尚非至惡，且行為時甫滿十八歲，顯然智慮未周、自我控制能力較低，本易受周遭友人與環境之誘惑，至誤罹刑典，倘未依刑法第五十九條規定酌減，恐屬過苛而不近情理，難謂符合罪刑相當原則及比例原則，更無從與大毒梟四處販毒予不特定多數人之重大惡行有所區隔。故第一審判決審酌上情，依刑法第五十九條規定酌減其刑，詎原判決逕以前開事由僅屬刑法第五十七條審酌之量刑因素，即認其並無刑法第五十九條之適用，因而撤銷第一審判決，改量處較第一審為重之刑，是否妥適與符合比例，尚非無疑。參酌鈞院見解，多有販賣第二級或第三級毒品之人，依毒品危害防制條例第十七條第二項於偵審自白及刑法第五十九條遞減其刑之前例，懇請撤銷原判決，並依刑法第五十九條規定酌減其刑，以啟自新云云。

乙○○上訴意旨略以：乙○○自偵查起即坦承犯行，惟原判決合併宣告定應執行有期徒刑十二年，於量刑上容有違反憲法保障之比例原則與平等原則，亦與司法院近期積極推動之刑事政策相違。以本件為例，相較於第一審法院與被告之犯罪情節、販賣次數幾乎完全相同之其他判決，即同院一○一年度訴字第一一三號，被告黃德明販毒案，及同院一○一年度訴字第一○七七號被告程正榮販毒案，此二案件均與上訴人同為販賣甲基安非他命，次數亦均為八次，前者之被告黃德明甚至為累犯，而應加重其刑。觀諸乙○○所得合計僅五千九百元，均少於上述二案之犯罪所得。

詎黃德明合併宣告應執行刑僅有期徒刑八年八月，程正榮亦僅七年二月，然乙○○既非累犯且犯罪所得相對較少，合併宣告應執行刑竟高達十二年，判決刑度明顯差異，顯失公平，原判決未慮及多數犯罪責任遞減原則，即對乙○○定應執行有期徒刑十二年，容有違反內部性界限，而形成權利濫用之虞云云。

惟按：量刑輕重、是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法；亦不能以原判決未依第五十九條規定減輕其刑，而執為適法之第三審上訴理由。原判決業已說明丙○○、乙○○就其各次販賣毒品之犯行，於偵訊、法院審理時均坦認犯行，分別依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。並詳為敘明審酌其等之品行、犯罪動機、對社會治安之影響、販賣之數量、所得、次數、犯後態度等情狀，各量處前揭刑度。業已就刑法第五十七條各款所定事項及其責任基礎暨一切情事，予以審酌，所為量刑無違衡平及比例原則，允無違法可言。且丙○○並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，核無刑法第五十九條酌減其刑之適用，是原判決未予適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑度，係屬其審酌、裁量之職權行使。丙○○上訴意旨僅憑其年輕、誤交損友等節，就原判決已敘明、審酌之情狀，猶指摘量刑不當、未適用刑法第五十九條係屬違誤，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款前段所明定。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。乙○○所受宣告之八項有期徒刑，最長期為三年十月，各刑合併之刑期為二十八年六月，原審定其應執行有期徒刑十二年，核無濫用量刑之權限。再個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，並無必須按一定比例、折數衡定之理。本件尚無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原判決定執行刑是否適法之判斷基準。綜上，丙○○、乙○○之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，徒執其等個人之主觀意見，就原審量刑職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，丙○○、乙○○之上訴均係違背法律上程式，應併予駁回。

貳、上訴人甲○○部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○不服原審判決，於法定期間內之民國一○二年十一月十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｖ