最高法院一○三年度台上字第三四一五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三四一五號

上訴人

鄧鎮國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十二日第二審判決（一０三年度上重訴字第一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵緝字第三二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人鄧鎮國與成年人王俊國（所犯共同運輸第一級毒品罪部分，業經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上重更ꆼ第二０號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經本院以九十八年度台上字第一六一二號判決駁回上訴確定）、劉禮增（所犯共同運輸第一級毒品罪部分，業經台灣高等法院以八十九年度上更ꆼ字第一一八二號判決判處無期徒刑，褫奪公權終身，並經本院以九十一年度台上字第一六０三號判決駁回上訴確定）均明知海洛因係行政院依修正前懲治走私條例第二條第三項（原判決誤載為第四項）公告之「管制物品項目及其數額」甲類第四款管制進出口物品，且為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，依法不得持有、運輸。緣王俊國於民國八十八年五月前不詳時、地，與姓名年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，及姓名年籍不詳綽號 「Uncle」之泰國籍成年男子，起共同運輸第一級毒品海洛因入台計畫，決定由「阿明」及 「Uncle」負責在國外之相關運輸行為，王俊國則負責協調國內之運輸網路。王俊國為求遂行上述犯行，即於八十八年五月前某不詳時間，在台灣地區某不詳地點，與上訴人共謀以模具內夾藏海洛因方式，將海洛因運輸進口入台，並由上訴人對外找尋適當人選一同合作，上訴人則與王俊國、「阿明」、「Uncle」 等人，共同基於私運管制物品進口及運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡而允之，並於八十八年五月初某日，在台北市吉林路與民權東路口某咖啡店，邀劉禮增一同參與，並約由劉禮增負責找尋不知情之國內廠商代為申報進口模具。王俊國、上訴人與劉禮增協議事成之後，一人分得新台幣（下同）一百萬元之報酬。上述計畫完備後，即先由「Uncle」 在泰國某地，將海洛因分別以牛皮紙包裝為六十小塊，藏於其所有之三組外圍長44公分、寬39.9公分，高54.6公分、總重約1750公斤之三層鋼鐵模具內（其中每一組鋼鐵模具之第一層凹槽內寬 28.4公分、長33.5公分、深8.8公分內置放八塊海洛因、第二層置放十二塊海洛因，三組鋼鐵模具共六十塊海洛因）。劉禮增因知其妹婿陶克平所經營之創品股份有限公司（址設桃園縣蘆竹鄉○○○街○○號，下稱創品公司）為C1貨物免驗廠商，遂於八十八年五月十五日以十萬二百六十五元（包括進口關稅、倉租、運費、手續費）之代價，商請不知情之陶克平代為申報進口上開鋼鐵模具三組，劉禮增與上訴人並於同年五月二十四日前往創品公司，由上訴人佯稱因工作之需，原本皆委託友人代為進口貨物，然該友人因拆夥而需由其他公司代為進口模具，其會負責所有費用，事成並將給予介紹人劉禮增傭金云云，陶克平信以為真，即交代亦不知情之創品公司員工洪秀薷於同日辦理該批貨物進口事宜。嗣上開鋼鐵模具三組於同年五月二十七日，由泰國曼谷經荷蘭航空公司ＫＬ877 號班機運輸送至我國中正國際機場（現更名為台灣桃園國際機場）貨運站（主提單號碼074/00000000號、分提單號碼為00000號），洪秀薷於翌日（二十八日）收受上訴人傳真之提單後，即委請三光社有限公司（址設台北市○○○路○段○○號二樓三室）不知情之職員蕭寶珠代為辦理報關提貨手續，並於同年五月三十一日模具驗關後，通知不知情之司機于滋濤前往機場領貨運至創品公司。於模具抵達創品公司後，洪秀薷即電聯上訴人，上訴人則指示劉禮增安排至創品公司接貨之貨運司機，劉禮增即以八千五百元之代價商請不知情之貨運司機秦曾潮（綽號阿文）運送上開夾藏海洛因之鋼鐵模具三組南下。另王俊國於同年五月二十九日晚間八時許，在高雄市○○路○○○號樓下，邀知情之方平南（所犯共同運輸第一級毒品部分，經台灣高等法院以八十九年度上更ꆼ字第一一八二號判決判處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，並經本院九十一年度台上字第一六０三號判決駁回上訴確定）在南部接應前開夾藏海洛因之鋼鐵模具。方平南允諾後，遂基於共同運輸上開內夾藏海洛因之鋼鐵模具之犯意聯絡，先由王俊國於同年五月三十日，交付方平南門號0000000000號行動電話一只（以他人名義申辦）供聯絡使用，嗣由「阿明」指示方平南於與運送車輛會合後，引導該車輛及人員前往前高雄縣（已改制為高雄市，下同）仁武鄉○○巷○○號「○○鐵工廠」卸貨，並應允以一萬五千元為報酬。王俊國另於同年五月三十一日晚間八時許，在台北市士林區金雞廣場附近，交付劉禮增擬充作創品公司押金之二十萬元及作為聯絡用之行動電話號碼，並取得秦曾潮之聯絡方式。嗣於同年五月三十一日晚間，內政部警政署航空警察局（下稱航警局）人員循線查獲劉禮增後，由員警指示已無運送真意之劉禮增於當日晚間十時許，依照先前之計畫聯絡秦曾潮，要求其於翌日（六月一日）至創品公司取貨載運。繼於同年六月一日上午九時三十分許，劉禮增引領秦曾潮至創品公司，將置有海洛因之鋼鐵模具三組裝車運往高雄。然劉禮增並未告知秦曾潮確切交貨地點，只向秦曾潮稱有一名「李先生」會主動連絡並告知要將貨送至高雄何處。嗣於秦曾潮駕駛車輛沿中山高速公路南下途中，方平南自稱為「李先生」之弟弟，以0000000000號行動電話聯絡，告知秦曾潮於同日下午三時三十分許，將該批模具載至中山高速公路高雄縣大社交流道後，並開啟故障燈資為識別，方平南隨即駕駛向所任職盈賓工程公司借得之車牌號碼00-0000號小貨車趨前詢問並查看，經確定無誤後，嗣於指示秦曾潮尾隨其所駕駛之小貨車前往上開鐵工廠時，為跟監之員警當場查獲，並扣得上開「Uncle」所有、供本件運輸海洛因所用之鋼鐵模具三組，暨其內所藏置之海洛因（毛重21,142公克，淨重20,171公克，驗餘淨重20,138.99公克）。王俊國知悉方平南、劉禮增被捕後，於同年六月二日以電話聯絡原本由香港欲回台灣之上訴人，上訴人即於當日與不知情之女友蔡雪蓉搭乘飛機轉往大陸，直至一０二年二月二十四日始回台而遭航警局員警在機場緝獲等情。係以：ꆼ、上開事實，業經上訴人於原審自白不諱。ꆼ、前情並經證人陶克平、洪秀薷、鄭瑞彎（即本件跟監員警）、秦曾潮、蔡雪蓉、方平南、蕭寶珠、于滋濤等人於台灣高等法院八十九年度上更ꆼ字第一一八二號劉禮增、方平南共同運輸第一級毒品案件、台灣高等法院高雄分院九十七年度上重更ꆼ字第二０號王俊國共同運輸第一級毒品案件警詢、偵查、第

一、二審證述明確，並有創品公司用箋、陶克平手寫便條、海關進出口貨物稅費繳納證兼匯款申請書、號碼為074/00000000號之提單、泰國航空公司運送貨物之單據簽收單、扣案鋼鐵模具三組之照片及略圖附卷可稽。ꆼ、本件航警局警員於前揭時、地查扣之鋼鐵模具三組，其內所置放之物品，經鑑定結果確為海洛因（毛重21,142公克，淨重20,171公克，驗餘淨重20,138.99 公克），有卷附內政部警政署刑事警察局八十八年六月二十八日刑鑑字第00000號鑑驗通知書、扣押物品照片存卷可考。ꆼ、上訴人知悉上開夾藏海洛因之鋼鐵模具三組內藏放之物品係海洛因，並應王俊國之邀而另覓劉禮增與其等合作，復與王俊國、劉禮增一同商討上開運輸夾藏海洛因之鋼鐵模具三組進口計畫，再於八十八年六月二日因接獲王俊國之警示來電，而未依照計畫回台反滯留大陸等事實，並經王俊國於第一審證述無訛。劉禮增亦於其被訴案件供述上訴人確有參與本件犯行明確，是上訴人事前參與謀議，並引介有進口貨物人脈之劉禮增參加運輸海洛因計畫，復與劉禮增一同至創品公司和洪秀薷商討模具進口事宜，其就本件運輸海洛因自泰國進口至中正國際機場部分犯行，與王俊國、劉禮增、「阿明」、「Uncle」等人間，有犯意聯絡及行為分擔。另於前開毒品運送至國內後，就前開毒品自桃園縣運輸至高雄縣部分參與運輸犯行，與劉禮增、王俊國、「阿明」、「Uncle」及方平南等人間亦有犯意聯絡及行為分擔，均堪認定。ꆼ、劉禮增與王俊國於共謀本件運輸海洛因進口入台計畫前，均係上訴人之友人而彼此素不相識，藉由上訴人居間介紹，方有機會共為本件犯行，是王俊國與劉禮增二人並無何等信賴基礎。觀諸本件運輸入台者為海洛因，價格高於其他一般毒品甚多，其等運輸之海洛因毛重高達21,142公克，可見「阿明」、「Uncle」及王俊國等人走私進口之海洛因價格高昂，數量甚鉅。遑論運輸第一級毒品為最輕法定本刑無期徒刑之重罪，衡情，上開人等自當選擇充分信任關係之人為合作夥伴，否則無論係消息走漏而為警查獲，抑或在運輸過程中遭黑吃黑之風險，均屬甚高。上訴人係與王俊國、劉禮增認識多年好友，若非上訴人直接參與，殊難想像上開素昧平生之二人，竟可隨意互信合作，共謀將本件海洛因運輸進口之可能。且王俊國於第一審證稱：本件運輸毒品是大家你情我願，因為大家都有錢賺，伊與上訴人、劉禮增是負責國內運輸，有一起討論運輸毒品之事，伊都是與上訴人聯繫，沒有給過劉禮增錢，伊與劉禮增本來就不熟，事成之後，伊與劉禮增、上訴人各可獲得報酬一百萬元，由「阿明」給付等語無訛，可見若非上訴人於本件犯行中亦居要角，當無與王俊國、劉禮增皆可分得一百萬元報酬之可能。上訴人就本案犯行之參與及分工，實未較王俊國、劉禮增等人為低。綜合以觀，本件事證明確，上訴人之犯行洵堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。另就上訴人辯稱伊與創品公司從來沒有財務問題，伊未付過錢給創品公司，創品公司也沒有收過伊之金錢云云，亦依證人陶克平、洪秀薷之證言，卷附創品公司用箋之記載，說明上訴人確係透過劉禮增，支付報關等相關費用給創品公司，上訴人上開辯解顯不足採信，俱依調查證據結果詳予指駁。原判決就法律適用部分，再逐一說明：ꆼ、比較毒品危害防制條例九十八年五月二十日修正前、後規定，因修正後規定已提高罰金刑度，本件上訴人又無該條例修正後第十七條第一項、第二項減輕其刑之適用，應以修正前毒品危害防制條例第四條第一項對上訴人較為有利。另就刑法修正前後規定，綜合上訴人全部罪刑之結果而為比較，本件應適用上訴人行為時即修正施行前之刑法相關規定處斷。ꆼ、刑法第五十五條有關想像競合犯之規定，修正後但書科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，故無新舊法比較適用之問題，應逕適用修正後之新法。ꆼ、上訴人所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪。ꆼ、上訴人持有毒品之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人與劉禮增、王俊國、「阿明」、「Uncle」 等人間，就前開毒品自泰國進口至中正國際機場部分所犯運輸第一級毒品罪與私運管制物品進口罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至於方平南於前開毒品運送至國內後，就前開毒品自桃園縣運輸至高雄縣部分參與運輸犯行，係事中共犯，就上開運輸第一級毒品罪部分，與上訴人、劉禮增、王俊國、「阿明」、「Uncle」 等人間具有犯意聯絡及行為分擔，亦屬共同正犯。上訴人與其他共犯利用不知情之陶克平、洪秀薷、蕭寶珠、于滋濤、秦曾潮等人遂行犯罪，為間接正犯。上訴人所犯上開二罪，為一行為觸犯二罪名，屬於裁判上一罪之想像競合犯，應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。ꆼ、上訴人辯護人雖又以上訴人女友蔡雪蓉（現為上訴人配偶）於九十年五月二十九日返台，在機場遭航警局警員逮捕，當時偵查員鄭瑞彎於偵訊蔡雪蓉過程，曾以電話與上訴人聯絡，上訴人於該次電話中已向鄭瑞彎坦承知悉並有參與運輸毒品犯行，顯見上訴人已於偵查中自白，符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定云云。惟警員鄭瑞彎已明確證稱在偵辦蔡雪蓉過程未有與上訴人聯絡情事，而上訴人於偵查中非但就主觀上知悉運輸之物為海洛因乙節加以匿飾，就其客觀上有參與分工乙情，亦明確爭執。本件上訴人自無從援引毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。ꆼ、本件經查獲扣案之海洛因淨重高達二十公斤有餘，市價不菲，倘流入市面，危害社會情節自極重大。就上訴人與其餘共犯之犯意聯絡及行為分擔以觀，上訴人係處於居間串聯王俊國與劉禮增之關鍵地位，並早於劉禮增涉入本件計畫，復偽裝為欲進口模具之委託人，於上開夾藏海洛因之鋼鐵模具三組運抵創品公司後，指示劉禮增尋覓貨運司機接貨，其就本件運輸毒品參與程度未較劉禮增低。雖上開海洛因未及流入毒品市場販售，仍難認上訴人犯罪情狀，在客觀上有何足以引起一般同情之情形。另參考其他共犯王俊國、劉禮增均分別因本件犯行，遭判處無期徒刑確定之量刑狀況，認上訴人無適用刑法第五十九條減輕其刑之理。辯護人請求依該條予以酌量減輕其刑云云，難認有據。ꆼ、第一審適用修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、懲治走私條例第二條第一項、第十一條、刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十五條、第三十七條第一項，修正前刑法第二十八條等規定，並審酌上訴人明知毒品海洛因足以殘害人之身心健康，仍與上開共犯為運輸進口行為，且本件查獲扣案之海洛因淨重高達二十公斤餘，市價不菲，如流入市面，危害社會情節當屬重大，上訴人於本件運輸毒品參與程度較高，犯後復逃匿滯留大陸，迄一０二年二月二十四日始歸國並遭緝獲，及其犯罪後態度，併考量共犯劉禮增、王俊國因本案經判處無期徒刑確定，共犯方平南經判處有期徒刑十二年確定，兼衡上訴人素行、犯罪之動機、手段、智識程度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因（毛重21,142公克，淨重20,171公克，驗餘淨重20,138.99 公克）為第一級毒品，且由法務部調查局保管中，尚未執行銷燬，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十八年執嶸字第0000號甲種指揮書影本及第一審辦理刑事案件電話記錄查詢表存卷可查，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。至扣案之鋼鐵模具三組，為供運輸海洛因所用之物，應屬共犯「Uncle」所有，因尚未接獲檢察官執行處分命令，第一審判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，原無不合，惟嗣上開鋼鐵模具三組，業經執行銷燬，有原審公務電話查詢紀錄表在卷可憑，現已滅失不存在，此部分暨第一審判決主文中「鋼鐵模具ꆼ組沒收」之諭知應更正為不予沒收。共犯方平南所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車及所使用之0000000000號行動電話一只，非屬專供運輸上開海洛因毒品所用之器具，亦未能證明係屬被告或其他共犯所有之物，另在劉禮增處所扣得之二十萬元，係準備交付創品公司之押金，難認與本件犯罪有何直接關聯，均不予宣告沒收，尚無違誤。因認上訴人提起第二審上訴指摘第一審判決量刑過重，為無理由，而維持第一審所為科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。經核原判決除後述部分外，原無不合。上訴意旨猶以其於偵查中確已提到協議運輸毒品之部分事實，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定。原判決未依該規定減輕上訴人之刑，顯有違背法令。且上訴人係因受王俊國威脅、要求協助運輸毒品，始介紹認識並予協助，上訴人未再參與，運輸期間亦均由劉禮增與創品公司商議進口事宜。本件運輸毒品，主要係由王俊國與劉禮增執行，上訴人參與程度，相較二人或方平南，均較輕微，上訴人亦未獲得任何報酬，運輸之毒品則未流入市面，可證上訴人所為，客觀上足以引起一般人同情，確有足資憫恕之處，即令處以法定最低刑度，猶嫌過重。原判決未適用刑法第五十九條減輕上訴人之刑，應有判決不適用法則之違法云云，指摘原判決不當，雖難認為有理由。

二、惟查：ꆼ、上訴人行為後，懲治走私條例第二條第一項於九十一年六月二十八日修正施行，修正前原規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。」修正後規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」已將罰金數額提高至三百萬元。經比較修正前、後之規定，自以修正前規定對上訴人較為有利。原審及第一審漏未比較並適用修正前之規定，已有適用法則不當之違法。ꆼ、第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百六十八條固定有明文。惟此係指第一、二審判決認定事實、適用法律之結果互相一致，或雖有些微差異，但仍無礙事實之同一性，亦不影響判決本旨者而言。又第二審既認上訴無理由予以駁回，第一審之判決結果即因而維持，第二審判決尚難於其理由內另為與駁回上訴作不同之說明，據以變更第一審判決主文或影響判決本旨。是第一、二審判決認定事實或適用法律之結果有異，且已影響判決本旨者，自難認第二審上訴無理由，駁回第二審上訴，否則無異判決結果互歧之兩審判決並存，自與上開規定意旨有違。原判決雖以「扣案之鋼鐵模具三組，為供運輸海洛因毒品所用之物，……應屬共犯『Uncle』 所有……，因尚未接獲檢察官執行處分命令，……依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，原無不合，惟嗣上開鋼鐵模具三組，業經……執行銷燬，……現已滅失不存在，因此此部分暨原判決主文中『鋼鐵模具ꆼ組沒收』之諭知應更正為不予沒收。」然原判決既維持第一審判決，駁回上訴人在第二審之上訴，顯已維持第一審判決主文內容。其理由復認上開鋼鐵模具三組已因執行銷燬而滅失，據以更正理由中有關沒收之說明，並將第一審判決主文「鋼鐵模具ꆼ組沒收」之諭知更正為不予沒收，其理由論述已與主文之記載矛盾，並致第一審諭知鋼鐵模具三組沒收之主文與原判決更正為不予沒收之理由同時存在，互相矛盾，自與刑事訴訟法第三百六十八條規定有違，而有適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然上開違誤，係對於確定事實適用法令錯誤，屬本院得依職權調查之事項，因不影響事實之確定，本院仍可據為裁判。爰將原判決及第一審判決均予撤銷，而自為判決。審酌上訴人前述犯罪等一切情狀，仍量處無期徒刑，褫奪公權終身，並依法為沒收之宣告，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第三十七條第一項，修正前刑法第二十八條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

G論罪科刑法條：八十七年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。八十一年七月二十九日修正公布懲治走私條例第二條第一項：私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。