最高法院一○三年度台上字第三六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六五一號

上訴人

高皓凡

　　　　　　高亦暐

　　　　　　楊佳裕

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一○二七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○二年度偵字第二二八三、二三三七、二六五六號；追加起訴案號：

同署一○二年度偵字第二六九四、三二三六號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人高皓凡上訴意旨略稱：高皓凡所犯如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第三級毒品愷他命十二次（其中一次未遂）、每次不法所得新台幣（下同）二百元之犯行，對照另案（台灣高等法院台中分院一○○年度上訴字第二二一二號）判決之該被告販賣第二級毒品十五次（其中一次未遂）、每次不法所得五百元或一千元或二千元，分別量處有期徒刑十一月或一年或一年一月或六月，應執行有期徒刑二年八月；反觀高皓凡卻各量處有期徒刑二年以上，應執行有期徒刑四年。兩案相較，高皓凡販賣次數比該另案被告少，且係販賣成癮性較低，尚屬醫療上手術麻醉所用之第三級毒品，販賣之不法所得又較該另案被告為少，卻量處較重之刑，顯然輕重失衡，有違比例原則及罪刑相當原則。又高皓凡雖有未經起訴之十一次販賣第三級毒品犯行，該等部分既未經合法正當之刑事訴訟程序審理，即不得作為本件高皓凡犯行無可憫恕之理由，而謂無刑法第五十九條規定之適用。

縱不與另案被告相比，單就本件高皓凡販賣既遂及未遂兩種行為，竟均量處有期徒刑二年以上，既、未遂之刑度毫無差別，亦違比例原則及罪刑相當原則。上訴人高亦暐上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認高亦暐無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，惟高亦暐於民國一○二年六月五日之警詢中即供稱所販賣之毒品為胞兄高皓凡所有，高皓凡都是跟一音譯草字之男子購買，復在翌日凌晨之偵查中供出毒品上游為曹志誠，非如原判決所述高亦暐係於同年七月五日始向員警確認曹志誠之身分，自不能以高皓凡、楊佳裕於同年六月五日已分別供出毒品來源為曹志誠，即謂高亦暐同日在偵查中指稱曹志誠為毒品上游，係欠缺先後及相當因果關係，而不符前開減刑之規定。原判決就此所論，恐非事理之平，並與卷證資料矛盾，有適用法則不當之違法。㈡、高亦暐所販賣之愷他命，係由高皓凡提供，而其毒品來源，係與曹志誠、楊佳裕共同販入，倘高亦暐並未分得報酬，僅係販賣毒品代為跑腿之工具，既無前科紀錄，縱代為跑腿之次數較多，惟跑腿者之刑度不應反較提供毒品及分配盈餘之同案被告為重，原判決顯違罪刑比例原則。又原判決認高亦暐無刑法第五十九條規定之適用，係以販賣多達十三次，且其中一次數量多達一百公克，為其論據；然一次販賣一百公克部分高亦暐並未分得利潤，不應與其他被告承擔相同之刑責，高亦暐亦無如高皓凡、楊佳裕尚可依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，且扣案毒品皆非高亦暐所有，衡情高亦暐所犯，每次交易金額僅八百元至一千元，數量輕微，絕非中、大盤之毒梟，高亦暐應仍有「情輕法重」之憾。原判決逕認高亦暐無刑法第五十九條規定之適用，適用法則同有不當。上訴人楊佳裕上訴意旨略稱：㈠、楊佳裕與高皓凡並非基於與曹志誠共同營利、利益均分之同等地位而從事販毒，曹志誠是唯一有財力購入毒品及「江湖地位」之人，故毒品上游之楊閔翔僅與曹志誠交易，未與楊佳裕或高皓凡交易。曹志誠購入毒品後，招楊佳裕及高皓凡作為販毒工具，並施以小利，使楊佳裕等不堪誘惑而為其販毒，楊佳裕等販毒所得除扣除二百元跑路費後，全數交予曹志誠，曹志誠並無再將利潤均分予楊佳裕等，因其與楊佳裕是上、下關係，如其再與楊佳裕等均分剩餘利潤，豈非成三人中分得利益最小之人？顯不合常理。曹志誠與楊佳裕為本件販毒之共犯，二人有利害衝突，曹志誠疑似為否認居於主謀者之地位，始佯稱販毒收入扣除必要成本後，與楊佳裕、高皓凡三人朋分。事實上曹志誠是居於類似老闆之地位，而楊佳裕、高皓凡則是處在類似員工之地位，受其監督、指揮，為其跑腿、販毒，並將販毒所得全數交予曹志誠。故曹志誠之自白，並無其他補強證據，原判決以此逕認楊佳裕就高皓凡、高亦暐之每次犯行均有犯意聯絡、行為分擔，顯悖證據法則。㈡、查獲之十四次販賣行為中，楊佳裕僅參與其中四次，其中三次販賣數量甚微，犯罪情節難與曹志誠等相提並論，且原判決認曹志誠向楊閔翔購入一大包一百公克之愷他命一至二包，分裝後均交由楊佳裕與高皓凡對外販售，亦與事實不符。楊佳裕為曹志誠販毒僅數次，如二百公克愷他命分裝後將近八十包，楊佳裕絕無可能為其販毒高達三、四十次之多。原判決以曹志誠購入約二百公克以上愷他命，分裝後由楊佳裕與高皓凡對外販售，進而認定楊佳裕販賣愷他命之數量、次數甚高，作為論罪科刑之基礎事實，實有違誤。且楊佳裕長期一人獨自扶養年邁父母，又因離婚，亦須單獨扶養八歲女兒，經濟壓力甚大，雖有正當職業，但長期入不敷出，一時失慮，而淪為毒梟販毒工具，實堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法云云。

惟查：原判決維持第一審論處高皓凡如附表一編號㈠至所示共同販賣第三級毒品，如編號所示共同販賣第三級毒品未遂，如編號所示明知為偽藥而轉讓；論處高亦暐如編號㈠至㈤、至所示共同販賣第三級毒品；論處楊佳裕如編號㈢、至所示共同販賣第三級毒品等罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，故共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。又被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。原審經合法調查後，以楊佳裕在警詢時、偵查中、第一審及原審均分別自白確有如附表一編號㈢、至所示，與曹志誠、高皓凡、高亦暐共同販賣愷他命予黃嘉瑋、李燦旭、施友力、勤鈞華之犯行，核與曹志誠在第一審及黃嘉瑋、李燦旭、施友力、勤鈞華分別於警詢時及偵查中之證言，卷附高皓凡與楊佳裕手寫之交易明細、內政部警政署刑事警察局之鑑定書、執行通訊監察之監聽譯文，並扣案愷他命及曹志誠交由高皓凡、楊佳裕輪流使用之手機等證據，悉相脗合，而據以判斷楊佳裕上開自白確與事實相符，並採為其有上開共同販賣愷他命之判決基礎，按之前揭規定，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則之可言。楊佳裕上訴意旨徒以其係為曹志誠跑腿，僅得小利，曹志誠之自白無補強證據云云，據以指摘原判決違法，顯係誤解原判決就此部分係以曹志誠之供證為唯一證據；況其既坦承為曹志誠販賣愷他命而獲有「小利」，則原判決據認其與曹志誠均具有營利意圖之犯意聯絡、行為分擔，而為共同正犯，即無楊佳裕上訴意旨指稱之違法可言。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯者而言。原判決已敘明依袁信義、黃聖明、黃國凱、廖志華在第一審證述：警方依法執行通訊監察時，查知高亦暐、高皓凡及楊佳裕有進行毒品交易，乃同步搜索高皓凡、高亦暐共同租屋處，除同時將上訴人等移送檢察官偵辦外，亦因高皓凡、楊佳裕在警詢時即供出愷他命來自曹志誠，嗣始提供曹志誠之年籍資料、曹志誠與高亦暐間通訊監察之監聽譯文予高亦暐辨認，高亦暐才明確供承有向曹志誠拿取愷他命等情，據以論斷上訴人等所販賣之愷他命係來自曹志誠一節，既非經由高亦暐之供述因而查獲共同正犯曹志誠，高亦暐即無毒品危害防制條例第十七條第一項規定適用之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。高亦暐上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，徒以其既供出毒品來源，應有前揭減刑規定之適用云云，據以指稱原判決違法，係以主觀之說詞，就原判決已詳加說明之事項，再漫為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。而刑之量定，或是否適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自均無違法。原判決已說明審酌上訴人等均明知愷他命戕害施用者之身心健康，使之沈迷毒癮而無法自拔，並引發各種犯罪，對社會秩序所生危害甚大，竟共同販賣該毒品，所售數量均屬非少，高亦暐、楊佳裕均無犯罪前案紀錄，素行尚佳，高皓凡則有多次犯罪紀錄，素行不良，兼衡上訴人等犯後坦承犯行，已知悔悟，及販賣愷他命之數量、次數、對象、所得金額與獲得利益、犯罪動機、手段、生活情況等一切情狀，並上訴人等之販毒俱無存有特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般同情，因而維持第一審判決量處上訴人等各如附表一編號㈠至「主文」欄所示之刑之理由。則其既認上訴人等之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而均未依刑法第五十九條規定酌減其刑，即無違法；且對上訴人等之量刑，亦顯係以其責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量。其量定之刑罰，復未逾依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑及同條第一項遞減其刑（不含高亦暐部分）後之法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。上訴意旨，對原判決究有如何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，或以不相干他案判決所處之刑，指稱原判決量刑有失公允；或以所得僅屬小利及共犯間未處相同之刑，指稱原判決有違罪刑相當原則；或以未適用刑法第五十九條規定酌減其等之刑，指稱原判決違法云云，係以片面之說詞，就原審前述職權之行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。再者，法院就併合處罰之數罪定其應執行之刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，亦係裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法。高皓凡犯上開販賣第三級毒品十二罪及轉讓偽藥一罪所宣告之有期徒刑，第一審於各刑中之最長期（二年六月）以上，各刑之合併刑期（二十四年十月）以下，定其應執行之刑（四年），非唯未逾越法律外部性界限，其裁量權之行使，亦顯未悖於法律秩序之理念，而符合法規範之目的，同無違反內部性界限之可言。則原判決予以維持，即難遽指違法。高皓凡上訴意旨，漫指原判決所定之應執行刑失當，自非可據為上訴第三審之合法理由。上訴人等之上訴，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等就販賣第三級毒品及高皓凡對轉讓偽藥部分之上訴，皆違背法律上之程式，應予駁回。末按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。高亦暐就所犯明知為偽藥而轉讓部分，不服原審判決，於一○三年七月九日提起上訴（未聲明為一部上訴），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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