最高法院一○三年度台上字第三六七八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三六七八號

上訴人

呂志昱

選任辯護人

蔡育霖律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月五日第二審判決（一○三年度上訴字第一三二二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一六三○五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人呂志昱上訴意旨略稱：㈠、上訴人前經台灣台北地方法院判決論處「共同販賣第二級毒品未遂罪」，詎原審改判論處「共同運輸第二級毒品罪」。惟最高法院二十四年上字第一六七三號判例，以及九十六年度台上字第一二三九號及九十七年度台上字第一二四九號判決，均認為凡意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，進而從事於運送出售之行為，均應認該搬運輸送毒品之行為包含於販賣行為之內，而僅成立販賣毒品之罪。原判決以上訴人與王梵騫、高守謙共同運輸第二級毒品大麻進入台灣之犯行，係觸犯運輸第二級毒品罪、私運管制物品進口罪及販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品既遂罪處斷，核與前揭判例、判決之旨趣不合，原判決有適用法則不當之違法。㈡、上訴人自始坦承犯行，只因一時失慮誤觸刑章，請念及上訴人誠心改過，情屬可原，毒品尚未流入市面即遭查獲，另供出毒品上游，並查得其贓款，請惠予自新之機會，從輕量刑云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與王梵騫（已經判刑確定）及高守謙（另由台灣台北地方法院檢察署偵辦中）基於運輸及私運第二級毒品大麻入境以販賣營利之共同犯意聯絡，約由高守謙負責在加拿大國安排毒品運輸事宜，上訴人及王梵騫則在台灣尋找買方。民國一○二年七月下旬，其等覓得欲購買大麻之真實姓名不詳綽號「小岳」

之成年男子，旋由上訴人出面同意以每公斤大麻新台幣（下同）四十萬元之代價，總價六百萬元，販賣十五公斤予「小岳」，雙方議定後，「小岳」並交付六百萬元予上訴人。高守謙則於確認收到款項後，於一○二年七月二十二日在加拿大國將大麻夾藏於裝箱之包裹內，以寄件人 「AlexChang」，收貨人「周景成」之名義總計寄送十五件「後送行李」紙箱（其中四箱〈編號第二三

九、二四二、二四四、二四八號〉內夾藏大麻毒品），以散裝貨櫃櫃號 TCLU0000000號運抵基隆港，囑由不知情之誠碩報關行以編號第AA/BC/02/UR26/8002進口報單向基隆關稅局申報進口提領，而儲放在「陽明海運股份有限公司基隆貨櫃場」。嗣該報關行人員因接獲自稱「周景成」之男子電話指示，乃於一○二年八月七日十三時許，將上揭藏置大麻之紙箱運載至台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號交貨，而於上訴人、王梵騫前往領取時，當場為警查獲，並扣得含第二級毒品大麻成分之菸草四十八包（共計淨重一二○七二點五八公克）、夾藏大麻毒品之行李紙箱十五箱及行動電話三支等情。因而撤銷第一審關於共同販賣第二級毒品未遂部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人運輸第二級毒品（累犯，依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項減輕其刑，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷俱有卷證資料可憑。且查：㈠、毒品危害防制條例第四條所稱販賣、運輸、製造毒品云者，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者，得從一重論處；否則，即應併合處罰。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。至若有營利之意圖而販入毒品，或與買方議定數量、價格著手販賣毒品行為，並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，而僅論以販賣毒品未遂罪名。原審對於上訴人如何基於營利之意圖，與「小岳」之人議定大麻之交易數量及價格後，再基於運輸之犯意，將大麻由加拿大國以船載海運之方式起運送往台灣，而自行取貨之際，即遭警查獲，係以一行為同時犯販賣第二級毒品未遂、私運管制物品進口及運輸第二級毒品既遂，而依想像競合犯從一重處斷等情，業於判決事實及理由內敘述綦詳（見原判決事實

一、理由二、三、㈠、㈢、㈣）。至本院二十四年上字第一六七三號判例係指若以販賣目的而從事搬運行為，除成立運輸罪外，「仍應成立意圖販賣而持有罪」；另上訴意旨所援引之本院二則判決意旨，分別係指「販賣、運輸均已既遂」、「單純送貨」，與本件情形不同，不得比附援引，上訴意旨執上開判例及判決，據指原判決違法，不無誤會。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑（得併科罰金），原審對上訴人所犯上開之罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項遞減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，量處有期徒刑三年，已詳細說明其理由（見原判決第十二頁第二十行至末行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨請求從輕量刑，自非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。至於上訴人另犯共同行使偽造私文書、持有第二級毒品部分，業經原審判刑確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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