最高法院一○三年度台上字第三八七七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三八七七號

上訴人

林建和

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年八月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第一一五八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度毒偵字第五六０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人林建和施用第一級毒品，及持有第一級毒品純質淨重十公克以上（均累犯）二罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠、是否自首，係事實認定問題，依刑法第六十二條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項。原判決依憑證人即查獲本案之警員陳東敏於原審之證詞，已敘明本案係因警盤查勤務而在上訴人駕駛座踏板上查獲毒品海洛因，上訴人其後於員警詢問時坦承犯行之事實，與自首要件不符之理由，與卷內資料並無不合（見原審卷第七十至七一頁背面），核屬原審採證認事審判職權之適法行使，未予減輕其刑，不容執為上訴第三審之適法理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。卷查，證人陳東敏於原審經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就逮捕上訴人經過之相關待證事項進行交互詰問（見原審卷第七十頁以下審判筆錄），上訴人於詰問後並稱「沒有問題」（同上卷第七一頁背面），已確實保障上訴人之對質詰問權，又原審依上訴人之聲請，經向新北市政府警察局樹林分局函調相關逮捕錄影畫面結果，已因電腦更新致無留存等情，亦有卷附該局民國一０三年七月十六日新北警樹刑字第○○○○○○○○○○號函可稽（同上卷第六四頁），稽之原審筆錄之記載，上訴人並不爭執該項函文之證據能力，審判長並已就上揭證據，給予上訴人充分辯駁證據證明力之機會，上訴人並稱「沒意見」（同上卷第七二頁背面），顯已依法踐行證據調查程序，以事證明確，未為其他不必要之調查，無所指未踐行證據調查訴訟程序或調查職責未盡之違法。㈢、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑之一切情狀，並已敘明上訴人犯後坦承犯行，顯有悔意等情，而為所示二罪刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，無違法可言。上訴意旨，對於原判決上揭部分究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，指稱原審未再向相關電視台函調本案查獲錄影資料，其應有自首減刑適用云云，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，或前述自由裁量職權之行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上訴人想像競合犯施用第二級毒品、持有第二級毒品等罪部分，原判決分別係依毒品危害防制條例第十條第二項、同條例第十一條第二項論處，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上揭施用第一級毒品，及持有第一級毒品達一定數量部分之上訴既不合法，自無從就該等想像競合犯之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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