最高法院一○三年度台上字第三九八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九八一號

上訴人

黃明洋

上訴人

陳繹丞

上訴人

蘇韋亘

共同選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

蔡文豪

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年七月九日第二審判決（一０三年度上訴字第五二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一二一七二、一三四四六、一三四六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決對上訴人黃明洋、陳繹丞、蘇韋亘、蔡文豪（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：黃明洋部分：

㈠撤銷第一審就原判決附表一編號（以下僅記載附表及編號序列）部分對黃明洋之科刑判決，改判仍論處黃明洋共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年七月，並為相關從刑之宣告）。

㈡維持第一審就附表一編號１至５、８至、、至、、至部分，論處黃明洋共同販賣第三級毒品，共二十一罪罪刑（附表一編號１至５、８至、、、、、至部分，各處有期徒刑二年七月、附表一編號部分，處有期徒刑二年八月；並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回檢察官及黃明洋此部分在第二審之上訴。

㈢主刑部分，另定應執行有期徒刑四年六月（至黃明洋就附表二之相關被訴部分，均經原判決維持第一審之無罪判決，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

陳繹丞部分：維持第一審就附表一編號６、７、、至、、、、至、、、、、部分，論處陳繹丞共同販賣第三級毒品，共二十三罪罪刑（附表一編號６、７、、至、、、、至、、、部分，各處有期徒刑二年七月、附表一編號、部分，各處有期徒刑二年八月、附表一編號部分，處有期徒刑三年；並分別為相關從刑之宣告。主刑部分，應執行有期徒刑四年八月）之判決，駁回檢察官及陳繹丞在第二審之上訴（至陳繹丞就附表二之相關被訴部分，均經原判決維持第一審之無罪判決，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

蘇韋亘部分：

㈠撤銷第一審就附表一編號部分對蘇韋亘之科刑判決，改判仍論處蘇韋亘共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑二年七月，並為相關從刑之宣告）。

㈡維持第一審就附表一編號６、、、、、至部分，論處蘇韋亘共同販賣第三級毒品，共八罪罪刑（附表一編號６、、、、至部分，各處有期徒刑二年七月、附表一編號部分，處有期徒刑二年八月；並分別為相關從刑之宣告）之判決，駁回檢察官及蘇韋亘此部分在第二審之上訴。

㈢主刑部分，另定應執行有期徒刑三年四月（至蘇韋亘就附表二之相關被訴部分，均經原判決維持第一審之無罪判決，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

蔡文豪部分： 撤銷第一審就附表一編號７、部分對蔡文豪之科刑判決，改判仍論處蔡文豪幫助販賣第三級毒品，共二罪罪刑（各處有期徒刑一年四月，應執行有期徒刑一年十月。至蔡文豪就附表二之相關被訴部分，另經原判決維持第一審之無罪判決，未據檢察官提起第三審上訴而確定）。

上訴人等對附表一所示與上訴人等相關之各該編號（即有罪）部分提起上訴之上訴意旨，分述如下：黃明洋、陳繹丞、蘇韋亘之上訴意旨略稱：黃明洋、陳繹丞、蘇韋亘均無前科，素行良好，偵、審中並已自白犯罪，勇於認錯，犯後態度堪稱良好。本件所為固有不當，然黃明洋涉案時年僅二十歲，陳繹丞、蘇韋亘則均年僅十九歲，智慮淺薄，受到綽號「阿炮」之成年男子蠱惑利誘，一時失慮而誤觸刑章，且所販賣之毒品數量、時間、所得及所生危害，相較於中、大盤販毒集團，尚屬輕微，亦未使用不法手段。又黃明洋之母親罹患重大傷病，父親並無工作，家計仰賴黃明洋擔任汽車學徒維持；陳繹丞現就讀高中夜間部，努力向學，改悔向善；蘇韋亘之母親亦罹有疾病，無力工作，蘇韋亘須打工維生。是衡酌黃明洋、陳繹丞、蘇韋亘上開各情，在客觀上當足以引起一般之同情，俱有堪予憫恕之處。何況，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）之相關規定嚴峻，於刑法刪除連續犯，復無集合犯論以一罪之情形下，本件採數罪併罰結果，將使犯罪情節顯非重大之犯罪受處重刑，致生情輕法重、刑罰失衡之憾。益見原判決未適用刑法第五十九條規定減輕黃明洋、陳繹丞、蘇韋亘之刑，難謂符合罪刑相當及比例原則等語。

蔡文豪之上訴意旨略稱：

㈠附表一編號部分：證人王安妮於檢察官訊問時之陳述，係審判外之陳述。原判決以王安妮業經具結，且未見受有任何不當外力干擾或不法取供等情為由，即認定該項陳述具有證據能力，未依王安妮陳述時之外部附隨環境或條件，詳述其採用審判外陳述之理由，有理由不備之違法。

㈡蔡文豪僅於附表一編號７、所示之時間，駕車分別搭載陳繹丞、黃明洋前往交易地點，便利彼等完成交易，並未從中獲利或涉及販賣愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）之犯罪構成要件行為。較諸原審同案被告陳靖佑所為附表一編號之犯行，顯然輕微，並堪予憫恕。原判決認蔡文豪無刑法第五十九條規定之適用，顯然不符公平、罪刑相當原則，亦難見有何鼓勵犯罪者自白之效。

㈢蔡文豪為初犯，犯罪時尚未滿二十歲，本件係因一時好意而搭載友伴，並非常態性之犯罪成員，尤與一般專事販毒之徒有別，且犯後坦承犯行，於偵、審中自白，符合「法院加強緩刑宣告實施要點」第一、四、五款之要件。原判決未審酌上情，亦未從預防觀點考量，予以緩刑之宣告，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上自得為證據。

㈠原判決於理由欄甲之已敘明：包括證人王安妮在內之附表一所示購毒者於偵查中向檢察官所為之陳述，均係經具結後所為證述之詞，並無證據顯示係在顯不可信之情況下所為，又蔡文豪及其原審辯護人並未釋明該陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，應認為有證據能力之理由（見原判決第一０至一二頁）。

㈡依卷內資料：蔡文豪及其原審辯護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以對證人王安妮於警詢、偵查中陳述之證據能力有何意見時，蔡文豪稱：「請辯護人代為陳述」，其原審辯護人則稱：「…王安妮…之警詢筆錄為審判外陳述，無證據能力，對其餘證據之證據能力無意見，同意作為證據」等語；至原審審判期日，仍作相同陳述（見原審卷一第二一九頁正反面、卷二第六０頁背面至第六一頁）。

㈢從而，原判決認王安妮於偵查中之供述證據有證據能力乙節，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。蔡文豪之上訴意旨㈠所指，顯非適法之第三審上訴理由。

刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人等之刑，尚難率指為違法。何況，原判決已說明經考量：①黃明洋所犯共同販賣第三級毒品二十二罪、陳繹丞所犯共同販賣第三級毒品二十三罪，以及蘇韋亘所犯共同販賣第三級毒品九罪，經分別依毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後、②蔡文豪所犯幫助販賣第三級毒品二罪，經分別遞依刑法第三十條第一項前段、第二項幫助犯減輕其刑、毒品條例第十七條第二項規定減輕其刑後，均難認在客觀上有何足以引起一般人同情而確可憫恕、情輕法重之情形，因認上訴人等並無刑法第五十九條規定之適用等旨（見原判決第五四至五五頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。黃明洋、陳繹丞、蘇韋亘之上訴意旨及蔡文豪之上訴意旨㈡所指各節，無非就原審量刑職權之適法行使而為指摘，亦難謂第三審上訴之適法理由。

法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第七十四條第一項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑而指為違法。原判決已敘明：蔡文豪之原審辯護人雖請求對蔡文豪宣告緩刑等情，然經衡諸蔡文豪之犯罪所生危險及損害，尚難認為輕微，亦無以暫不執行為適當之情形，爰不予宣告緩刑等旨（見原判決第五五至五六頁）。核原判決此部分說明，並無判決理由不備或適用法則不當之違誤。蔡文豪之上訴意旨㈢，徒就原審宣告緩刑與否之適法職權行使，任意指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於附表一所示與上訴人等相關之各該編號（即有罪）部分，有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ