最高法院一○三年度台上字第三九八六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九八六號

上訴人

蔡睿瑄

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年七月二十二日第二審判決（一０三年度上訴字第三八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一二八七二號、一０二年度少連偵字第一三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）二編號10所示販賣第三級毒品愷他命犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品一罪，處有期徒刑五年六月，暨為相關沒收諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略稱：

㈠依附表一編號8 所示之通聯譯文內容，上訴人當時身上縱有少許的愷他命供己施用，因何秉融毒癮發作，上訴人才會想分一點給何秉融施用止癮。因何秉融急用，上訴人縱使答稱：「有」，其真意顯與答應販賣愷他命予何秉融有別，並非針對何秉融之前所提出新台幣（下同）300 元之意思表示而為允諾。且何秉融未再次確認購買價金為300 元，通話內容中雙方並未言及數量「1公克」或「0.8公克」等之約定，何以原判決能遽予認定雙方於電話中已就買賣300 元愷他命達成合意？是原判決有理由與卷證資料矛盾及適用論理法則不當之違法。

㈡上訴人持用門號0000000000號行動電話與何秉融持用門號0000000000號行動電話，於民國102年3月19日0 時45分38秒及同日0時56分4秒之通聯基地台位置均在「岡山區大仁北路91號」，根本未有移動跡象，足認上訴人並無外出向他人購買愷他命，益證上訴人當時身上確無300 元份量愷他命可供販賣。再參酌何秉融於第一審證稱：「因為甲○○說他要出去找人才有，所以我就想說拿袋子過去分裝。我當時說要去分裝，不能確認可以拿到多少愷他命，只是大概。」等語，可見何秉融誤以為上訴人會出門找人拿毒品，當時才誤認雙方已有買賣300元之合意。又上訴人一再回稱伊沒有300元份量的愷他命，亦無出門向人購毒等情，因何秉融毒癮發作，上訴人僅想分給何秉融施用止癮，顯見上訴人確無販賣營利之意圖。原判決認上訴人有營利意圖，顯與經驗法則不符，有適用法則不當之違法。

㈢依何秉融102年5月29日之警詢筆錄，可知警方係先入為主，將通話對象即門號0000000000設為「販毒者」，故何秉融之警詢陳述，有隨意附和警察所提出通訊監察譯文資料之情事。又警詢時警方雖有提示通聯譯文供何秉融辨識，惟何秉融對警方提問之問題不明而有誤解，嗣於偵查中，檢察官未提示通聯譯文，導致何秉融於偵訊之供述乃依照之前警詢供述之內容而陳述。

㈣何秉融於附表一編號8 所示之通聯譯文中提及：「急用到呢」「…我拿過去給你分類」，據何秉融於第一審證稱：「急用到呢係指我突然想要施用；分類是指拿袋子去分裝」「依照該次通話內容，甲○○當時身上應該沒有300 元愷他命」「因為甲○○說他要出去找人才有，所以我就想說拿袋子過去分裝」等語；後因檢察官突然問：「（依你剛剛所述，你與甲○○於電話中是否已談妥要以300 元價格購買愷他命，只是甲○○的愷他命沒有分裝好300 元一包的份量？）何秉融答：是」等語，足見何秉融就上開通聯譯文內容，上訴人「身上沒有300元份量的愷他命」，抑或「沒有分裝好300元一包份量的愷他命」乙節，前後供述不一，且未有其他證據可供補強其偵查中證述之真實性。原判決執此憑信性低之證述為上訴人有罪之認定，有判決適用法則不當之違法。

㈤本件若有販賣毒品之事實，必然會使用夾鏈袋、電子磅秤等分裝器具，上訴人焉能於沒有「磅秤」秤重之下，而能精算出0.8 公克愷他命？自有再傳訊何秉融之必要。原判決理由認兩者無必然關係，顯有與卷證資料不符，且有調查職責未盡之違法。又上訴人當日經搜索扣得之愷他命亦僅約2.96公克之數量，以上訴人自身施用之習性，應屬相當，故本案並無其他積極證據足認上訴人確有販賣第三級毒品之犯行。102年3月19日於竹圍國小門口附近，在無電子磅秤情形下，究竟如何分裝300 元之愷他命，尚有疑義，此攸關上訴人如何遂行販賣行為之重要事項，自有再行傳訊何秉融之必要，原審未予查明，顯有應調查之證據未予調查之違法。

㈥上訴人行為時年僅21歲，又查無前科，本是智識淺薄、社會歷練尚輕。本次犯行僅有一次，所得又僅有300 元，相較一般大盤毒梟造成之危害，尚屬輕微，而有情輕法重之情形。原審未慮及上訴人之犯罪情狀及素行，量處有期徒刑五年六月，已與一般以販毒為業者之刑度無異，有違量刑比例及公平原則，自有判決適用法則不當之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑上訴人部分供述；證人何秉融於偵查中證述：於附表一編號8所示時間，上訴人以所持用之門號0000000000號行動電話，與其持用之門號0000000000（附表一編號8誤載為0000000000）號行動電話通話，聯繫買賣毒品事宜，其於附表二編號10所示時、地，向上訴人購買愷他命300 元等語；佐以經警依法定程序對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話於附表一編號8 所示時間，與何秉融持用之0000000000號行動電話有附表一編號8 所載通話內容；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於營利之犯意，販賣愷他命予何秉融一次之犯行。

⒉原判決對於上訴人否認犯行，所為：於附表二編號10所示時、地與何秉融碰面，有交付愷他命予何秉融，但沒有向何秉融收錢云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復敘明何秉融於第一審中改異之詞，改稱：當天上訴人雖有倒愷他命給伊，但伊不是向上訴人購買毒品云云等證詞，應如何取捨，核與常情相悖，要與客觀事證不符，係事後翻異迴護之詞，而不足作為上訴人有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由貳、一之㈢、⒉⒊）。原判決認定上訴人有本件犯行等情，已說明所憑之證據及理由甚詳，並無違背經驗法則及論理法則之可言。

⒊購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。上訴人與何秉融前揭如附表一編號8 所示通訊監察譯文，可證明上訴人有於何秉融所指證交易毒品之時間、地點與何秉融見面；如附表一編號8 關於上訴人與何秉融之通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、數量，惟雙方於電話中談及「300 」、「分類」、「有嗎」等詞，稽之何秉融於第一審證稱：通聯譯文中「300」，係指有無價值300元之愷他命；「分類」，是指拿袋子去分裝毒品；通聯譯文中問上訴人「有嗎」，是指問上訴人有無毒品等語（見第一審卷第 125頁背面、第126 頁背面）；何秉融於第一審復證稱：伊在電話中有向上訴人表示要購買300 元的愷他命等語（見第一審卷第125頁），如附表一編號8所示通訊監察譯文應堪佐證何秉融之證述非虛，而補強其陳述之憑信性。從而，上訴人與何秉融於電話中已明示毒品交易之金額，雖未明示毒品交易之種類、數量，但原判決依憑何秉融於偵查及第一審所為不利於上訴人之指證，暨上訴人與何秉融間之通訊監察譯文，作為購買者何秉融證詞之補強證據，因認何秉融之證述為可信，而據以認定上訴人有販賣愷他命犯行，依上說明，其採證認事核與證據法則無違，要無上訴意旨所指之違法。

⒋非法販賣愷他命等毒品之犯行，並不以當場查扣毒品分裝袋、電子磅秤、帳冊等物為必要之證明方法。上揭販毒之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子磅秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，然在「小盤」與「偶發」之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，並非必然使用磅秤等販賣工具，或以帳冊記載。本件縱未扣得上開物品，亦不能資為上訴人未從事販賣愷他命之有利認定。原判決就此已敘明：行為人若僅為小額販售，更非必然會有毒品或販毒用具、販毒所得存留於身上或住處，是自不能徒以警方未自上訴人處查扣到類如夾鏈袋、磅秤等販毒用具，即認上訴人並無販賣毒品愷他命之情事等理由甚詳（見原判決理由貳、一之㈢、⒋）。所為論斷，並無違反證據法則或不適用法則之違法。上訴意旨指稱本件未扣得磅秤等物云云，亦非適法之第三審上訴理由。

⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人何秉融唯一指證之違法。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡稽之卷內資料，何秉融於警詢中先指證上訴人持用0000000000號行動電話販賣愷他命給伊等語，警方再就卷內上訴人與何秉融間之通訊監察譯文逐筆提示詢問，員警為確認案情，逐一就各別之問題詢問，員警雖以「提示監察販毒者門號0000000000譯文」之問題詢問何秉融，惟此係何秉融已指證上訴人持用0000000000號行動電話販賣愷他命，員警據此情況而設題詢問，難認警方有先入為主或所謂誘導之詞，何秉融亦無順從員警之說詞而回答之情況（見偵字第12872 號卷第28頁及背面）。檢察官於偵查中雖未逐筆提示通訊監察譯文後再予訊問，惟經第一審勘驗何秉融偵訊錄影光碟結果，足認偵訊筆錄係檢察官採一問一答方式進行，而筆錄內容係整理濃縮何秉融之意思，指揮書記官製作偵訊筆錄，偵訊筆錄記載未違反何秉融回答之意，何秉融於偵查中並證稱：伊在警察局講的都是事實，撥打電話是向上訴人購買愷他命，有於附表二編號10所示時、地向上訴人購買愷他命300 元，重量不到1克，購得之愷他命已施用完畢等語（見偵字第12872號卷第61頁、第一審卷第141至144頁勘驗筆錄），是何秉融於偵訊中能明確指證與上訴人電話聯絡後有完成毒品交易，且能清楚說明該次電話聯絡購買毒品之種類、具體金額及所購得之愷他命已施用完畢等情，顯然其陳述能明確區分、個別辨識與上訴人通話後之狀況，堪認何秉融係依憑實際見聞、既存記憶來指證，並無受警詢誤導之跡象。何秉融於第一審亦證稱：伊在偵訊中並無受到強暴、脅迫或其他不正取供之情事（見第一審卷第128 頁），堪認何秉融於偵訊中之陳述出於任意性，其於偵訊證述之內容應屬實情。原判決因而採為認定上訴人有本件販賣愷他命犯罪事實之部分證據，核無採證違反證據法則之違誤。上訴意旨執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

㈢同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原審採取何秉融於偵查中證述：於附表一編號8 所示通聯譯文與上訴人聯絡後，向上訴人購買愷他命300 元等情，當然排除何秉融於第一審證述：依照該次通話內容，上訴人當時身上應該沒有300 元的愷他命等詞（見第一審卷第126 頁背面）。原審對上開部分雖漏未斟酌說明何秉融於第一審之前揭證述併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。又原判決依憑何秉融於偵訊之證述，並參酌附表一編號8 通訊監察譯文及卷內其他證據資料，資為認定上訴人於附表二編號10所示時、地有販賣價值300 元愷他命予何秉融，亦無採證違反證據法則及應調查之證據未予調查之違法。

㈣證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。稽之卷證資料，何秉融於第一審證稱：於附表二編號10所示時、地，上訴人拿給伊零點幾公克愷他命等語（見第一審卷第127 頁背面），其已證述上訴人交付之愷他命重量不到1 公克。原判決並就上訴人有本件犯行之理由，詳加論述說明，至上訴人究係如何分裝愷他命、有無使用磅秤分裝愷他命，以與何秉融進行毒品交易，要屬枝節，並不影響原判決所為之認定，亦與判斷上訴人是否有販賣愷他命之犯行，並無必然關聯。上訴人於原審之辯護人聲請再次傳訊證人何秉融到庭作證，以查明當天實際交付情形（見原審卷第92頁），惟何秉融業經第一審法院傳喚到庭行交互詰問，上訴人及其辯護人對何秉融之證述均當場表示無意見（見第一審卷第124至128頁），且原審審理時，審判長就何秉融各次證述均提示其筆錄並告以要旨，供上訴人及其辯護人辨識、辯論，踐行法定調查證據程序（見原審卷第112 頁）；何秉融既已由法官合法訊問，於訊問時復予當事人詰問之機會，何秉融之相關證言或供述並經踐行合法調查證據程序，且本件事證已明，別無訊問必要，依上開規定，自不得再行傳喚。原判決就此並詳敘無再行調查必要之理由（見原判決第14頁），揆諸上開說明，要無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。

㈤刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。第一審判決就上訴人所犯販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑五年六月，已就刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見第一審判決第13頁）。又上訴人所犯販賣第三級毒品罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，原判決認第一審判決所為量刑，尚屬允當，予以維持，亦已敘明所憑理由（見原判決第13頁）。此乃事實審法院職權之適法行使。上訴意旨徒憑己意，任意指摘第一審量刑過重，原審予以維持，不符罪刑相當及比例原則云云，要非上訴第三審之合法理由。

㈥其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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