最高法院一○三年度台上字第四一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四一九三號

上訴人

余文哲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月二日第二審判決（一０三年度上訴字第一五０五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第一０三一七、一０三一八、一０九三０、一一六六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、原判決附表（下稱附表）三編號3、4部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人余文哲有附表三編號3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品二罪；均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以上訴人犯如附表三編號3、4所示販賣甲基安非他命之犯行，均於偵查及審理中自白，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並先加後減（法定本刑無期徒刑部分，不得加重其刑）；各處如附表三編號3、4所示各主刑，暨為相關沒收諭知部分之判決。駁回上訴人在第二審該部分之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：上訴人就附表三編號3、4所示販賣甲基安非他命之行為，係同一日、在同一處所販賣給同一人朱靜怡，販賣毒品之種類均為甲基安非他命，平均單價均為每公克新台幣2,500 元，顯見上訴人主觀上有欲接續多次販賣甲基安非他命予朱靜怡，應論以接續犯，原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑上訴人之自白；證人朱靜怡於警詢及偵查中之證述；卷附通訊監察譯文；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有如附表三編號3、4所示基於營利之犯意，販賣甲基安非他命之犯行。俱已憑卷證資料在理由中逐一說明。

⒉以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。

㈡本院為法律審，原則上以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪；如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決於理由說明：依上訴人、證人朱靜怡所稱交易過程，均係朱靜怡撥打電話給上訴人詢問是否有毒品甲基安非他命，確認上訴人有足夠數量後，方約定見面交易之時間、地點，上訴人難以預見有多次後續販賣毒品行為，難認上訴人係出於單一犯意；又上訴人就如附表三編號 3所示犯行，係於102年7月28日晚間10時48分許起，由朱靜怡與上訴人多次電話聯繫，終於翌日（即同年月29 日）凌晨1時58分許相約在新竹市○區○○路0段000號全家便利商店新竹漁港店對面路旁當場交易，而雙方交易結束後即各自離去，相隔約莫16小時後，朱靜怡方又以行動電話與上訴人聯繫購買如附表三編號4 所示之甲基安非他命，上訴人就如附表三編號3、4所為二次販毒之犯行，時間差距已逾16小時、各有不同之聯繫通話，並非難以區分，上訴人所為該二次販賣之犯行，行為互殊，顯係各別起意，應分論併罰等旨（見原判決理由貳、丁、五之㈡）。依原判決所確認之事實，上訴人所為附表三編號3、4販賣甲基安非他命之行為，應分論併罰，經核於法並無不合。上訴意旨以該二次犯行應為接續犯，任意指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。

㈢又個案情節不一，尚難比附援引。其他案件之情形與本件上訴人犯行之案情不同，無從比附援引於本案。上訴意旨援引他案指摘原判決違法云云，要非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，關於附表三編號3、4部分，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

乙、附表三編號1、2部分：

一、按上訴得對於判決一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，上訴人於刑事上訴狀並未聲明僅對原判決關於附表三編號3、4部分上訴，應視為對原判決關於附表三編號1、2部分，亦提起上訴。

二、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件關於上訴人另犯附表三編號1、2 販賣第二級毒品部分，上訴人不服原審判決，於103年9 月18日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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