最高法院一○三年度台上字第四二○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四二○五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林詩蓮

選任辯護人

陳慶尚律師

選任辯護人

黃東熊律師

上訴人

即被告

高敏慧

選任辯護人

謝岳龍律師

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

林雯澤律師

上訴人

即被告

王春蘭

選任辯護人

蔡志雄律師

上訴人

即被告

楊寶猜

即被告

鄭式雄

共同選任辯護人

謝協昌律師

上訴人

即被告

王淑惠

選任辯護人

杜英達律師

選任辯護人

謝啟明律師

選任辯護人

黃東熊律師

上訴人

即被告

吳天麟

選任辯護人

許文彬律師

選任辯護人

林如君律師

上訴人

即被告

顏世雄

選任辯護人

蔡茂松律師

選任辯護人

林育杉律師

上訴人

即被告

何淑峯

選任辯護人

劉政杰律師

選任辯護人

沈志成律師

選任辯護人

葉恕宏律師

上訴人

即被告

呂世喜

選任辯護人

高奕驤律師

選任辯護人

呂佩芳律師

上訴人

即被告

宋進財

選任辯護人

侯水深律師

上訴人

即被告

金中玉

即被告

徐陳麗華

即被告

朱佩瑛

即被告

李天擎

共同選任辯護人

杜英達律師

共同選任辯護人

謝啟明律師

上訴人

即被告

聶詩易

選任辯護人

詹振寧律師

被告

張雲龍

被告

鄭金隆

共同選任辯護人

許文彬律師

共同選任辯護人

林如君律師

被告

李友親

選任辯護人

高奕驤律師

　　　　　　呂佩芳律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年八月二十七日第二審判決（九十七年度矚上訴字第四號，起訴案號：台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院）檢察署九十三年度偵字第八七一三、一○六八二、一○九六七、一一一一一、一一一一二、一二六五二、一三四

五一、一三四五二、一三八九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：林詩蓮、聶詩易、王春蘭常業詐欺部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）林詩蓮、聶詩易部分及王春蘭刑法修正前常業詐欺部分之科刑判決，仍依修正前刑法第三百四十條規定改判論處林詩蓮、聶詩易、王春蘭共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（被告三人均依刑事妥速審判法第七條酌減其刑，林詩蓮並依民國九十五年五月三十日修正前之證人保護法第二條第二款、第十四條第一項遞減其刑後，處有期徒刑一年十月；聶詩易依累犯先加重後減輕其刑，處有期徒刑一年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑六月；王春蘭處有期徒刑二年），固非無見。

惟查：（一）原判決雖以林詩蓮、王春蘭與聶詩易（聶詩易僅參與其附表〈下稱附表〉一至九部分），與附表一至十六所示各社團負責人方寶珠、王朝旺、王錦明、張首都、許伯丞、謝溪林、楊國志、蔡義、謝茂松、陳永棍、黃金富、呂金瑞、李金宗、邱盛敏、黃新及周清雄等人（方寶珠等人職稱暨所屬社團名稱詳如附表一至十六所示，其等均經第一審判處罪刑確定），共同基於詐欺之犯意聯絡，而於附表一至十六所示之時間，由如附表一至十六所示之社團負責人以不實之領據，製作不實之經費支出明細，遞交台北縣（已改制為新北市，以下仍稱台北縣）政府等單位申請撥付台北縣議員之補助款，使各主管機關人員陷於錯誤，誤信補助款項均已全數支用於活動中，而先後核定撥款。各社團負責人於取得附表一至十六所示之台北縣議員補助款後，旋即將如附表一至十六詐得金額欄所示之款項交予林詩蓮或交由聶詩易轉交林詩蓮，渠等計詐得如附表一至十六所示合計新台幣（下同）二千五百三十六萬四千九百五十元（聶詩易參與部分則為一千三百六十五萬八千七百九十六元），而認林詩蓮以此手法，與王春蘭、聶詩易及如附表一至十六所示之社團負責人共同實施詐欺取財犯行，並恃之為常業（見原判決第一一頁倒數第七行至次頁第二一行）。然查：如附表一至十六所示，原判決所稱之補助款，除地方建設經費外，尚有部分係統籌分配款（即統籌分配稅款，下同），而依台北縣議會八十八年三月二日北十四會恩議乙字第五四九五號（下稱第五四九五號函）及台北縣政府同年五月二十七日八八北府財一字第一九七八六三號函（下稱第一九七八六三號函）所示意旨（見偵七卷第二六、三二頁），統籌分配款支用範圍為：道路、橋樑、排水溝、公有廳舍等之修建，及公有廳舍、村里辦公處、社區發展協會、大廈管理委員會之設備。非如地方建設經費，可支用於其他社團之公益活動，原判決未予區分，概認主管機關人員陷於錯誤，誤信各補助款項均已全數支用於「活動中」，其此部分事實記載與上開卷內函文所示內容已有矛盾。且依台北縣政府「議員統籌款作業流程圖」（見偵七卷第三七、三八頁）所示，財政局審核縣議員統籌分配款之補助建議牋後，若認合於上開函示支用範圍，則將核定通知鄉（鎮、市）公所，由公所納入預算並檢送領款收據予財政局、主計室審核後，將款項匯入公所公庫。該統籌分配款均應透列鄉（鎮、市）公所預算辦理，並負責執行、審核。且依地方制度法第十四條規定，鄉（鎮、市）為地方自治團體，均具發包、施工、監標及驗收等能力，是以有關工程預算書、合約書，應由公所本於權責自行依規定審核。而此經費經核定分配後，係由當時之鄉鎮、市公所掣據請求撥款，款項匯入公所公庫，並列入年度預算，由各該公所依採購法、會計法及相關規定辦理採購、單據審核、支票簽發與支付等事項，並有卷附台北縣政府九十四年七月十九日北府財管字第○○○○○○○○○○號函可稽（見第一審卷二二第一○四頁），倘若無訛，附表七、八、十四所示統籌分配款部分，即應由各該公所依相關法令辦理採購及支付款項，各該受補助之協會、委員會負責人似均無從經手該分配款，則被告林詩蓮、王春蘭、聶詩易究係如何詐得此部分附表所示之款項？詐得之金額如何認定？即有進一步研求之必要，實情如何，攸關被告等共同犯常業詐欺罪構成要件事實之認定，原審就此部分事實未予根究明白，復未於理由內為必要之說明，遽為認定，亦有調查未盡及理由不備之可議。（二）關於地方建設經費之支用範圍，依上開第五四九五號函所示，除補助公益活動外，亦包含相關修建及設備之購置。而依據中央對直轄市及縣市政府補助辦法第五條第二項第二款，及行政院依據該辦法同條第一項訂定之「中央對台灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」第四㈤⒉之規定（見原審卷八第一一○、一一一頁），縣（市）議員所提地方建設之建議事項如涉及財物或工程之採購，則應由縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所負責以公開招標方式執行，此並經台北縣政府於九十四年六月六日以北府主一字第○○○○○○○○○○號函覆第一審法院在卷（見同卷第一○八頁）。又同要點第四㈥⒉並規定，縣市政府依其職權或縣（市）議員所提建議，對於民間團體之補（捐）助，其補（捐）助經費中如涉及財物或勞務之採購，應依預算法及政府採購法等相關規定辦理。且聶詩易亦曾於第一審證稱：關於採買部分，如通公司之利潤即係報價與實際進貨之差額，該差額應該不到補助款的七成，詳細成數，伊不清楚，因為價格是林詩蓮決定（見第一審卷五第一八頁）；而林詩蓮就附表十四、十五所示與邱盛敏、黃新相關部分，於第一審亦曾證稱：活動當中，可能要採購一些東西，採購的部分大約占牋單金額的七成，就放給伊來作。採購的實際金額占補助款的比例，要看採購的東西而定，扣除直接成本後，利潤大約占補助款七成中的六成。發票係照計畫書的金額記載，他們（協會）到市面上去買大概也是這個價格，而且我們還要先墊錢，實際買入的價格沒這麼多等語（見同卷第四七至五○頁），如果無訛，附表一至十六所示其中關於地方建設經費部分，上開被告等究係以何方式詐取此部分補助款項？詐得之金額如何計算？似應區分各該補助款項有無涉及器材、設備或其他財物之採購而定。乃原判決就附表一至十六所載詐欺金額如何認定，俱未說明所憑證據及論斷之理由，已有判決理由不備之違法；其復未就地方建設經費中用以補助採購財物部分，被告等係以何方式詐取財物，詐取金額如何計算等與詐欺罪構成要件相關之重要事實，詳為調查究明，並敘明論斷之理由，遽為認定，並同有調查未盡及理由欠備之違法。（三）本件第一審同案被告陳永棍於九十五年四月二十七日第一審準備程序供稱：附表十第一、二筆補助款共計八十萬元，伊向林詩蓮表示缺三十萬元，該次協會花了一百多萬元，林詩蓮要求將全部花費之發票、單據給她（見第一審卷三第三四八頁）；關於附表八部分，蔡義於同日供稱：「……，單據都是我們實報實銷，例如三十萬元體育會籃球委員會只拿到十萬元，二十萬元讓聶詩易拿回去，不夠部分，我們要自己貼錢」（見同卷第三六三頁）；謝茂松於第一審審理中供稱：「……開始辦活動以後，聶先生提到業務費的問題，……整個活動辦完之後檢據核銷，我才把所謂的業務費給他」、「（……，那你交給聶先生〈聶詩易〉的業務費用是用什麼單據去核銷？）因為我們還有自籌款，我退給他的業務費等於是整個活動辦完之後再退給他，這部分一些是我自己的錢，有一些是自籌款。……」（見第一審卷四第五六八、五六九頁），依上開各同案被告供述意旨觀之，似均主張係以活動之花費，檢據單據，實報實銷，原判決將上開供述資為部分佐證，而據以認定上開社團負責人共同以不實之領據，製作不實之經費支出明細，申請撥付各該補助款，使各主管機關人員，誤信各補助款項均已全數支用於活動中，核定撥款等情，所引證據資料與認定之事實不相符合，即有證據上之理由矛盾。且上開供述倘均屬實，則此部分請領之補助款既均實際用於申請補助之事項，是否仍屬詐欺行為，亦仍有深入探究之餘地，原判決未詳為調查，並說明取捨之理由，遽為認定，亦有可議。檢察官及被告林詩蓮、聶詩易、王春蘭上訴指摘原判決關於此部分違法，即非全無理由。原判決關於此部分之違法，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，爰將原判決關於被告林詩蓮、聶詩易部分及被告王春蘭犯常業詐欺罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決就林詩蓮、聶詩易、王春蘭被訴涉犯貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

王春蘭、高敏慧、楊寶猜、鄭式雄、王淑惠、吳天麟、張雲龍、顏世雄、何淑峯、呂世喜、宋進財、金中玉、徐陳麗華、朱佩瑛、李天擎收受賄賂部分：原判決撤銷第一審關於上訴人即被告王春蘭、高敏慧、楊寶猜、鄭式雄、王淑惠、吳天麟、顏世雄、何淑峯、呂世喜、宋進財、金中玉、徐陳麗華、朱佩瑛、李天擎及被告張雲龍等對於職務上之行為收受賄賂之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯之規定論處王春蘭、高敏慧、楊寶猜、王淑惠、吳天麟、張雲龍、何淑峯、宋進財、徐陳麗華、朱佩瑛單獨或共同連續公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；鄭式雄、李天擎共同連續非公務員，與公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑；顏世雄、呂世喜、金中玉公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。上開各被告均依刑事妥速審判法第七條酌減其刑，朱佩瑛、李天擎、張雲龍並均依貪污治罪條例第八條第二項前段遞減其刑，固亦非無見。

惟查：（一）原判決雖以所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，只要該行為「與其職務具有關連性」，「實質上為該職務影響力所及」者，即屬相當。

又縣（市）政府年度預算編製及執行情形之考核，由行政院主計處主辦，就縣（市）政府對於縣（市）議員所提地方建設建議事項及對縣（市）議員所提民間團體之補（捐）助事項，有無依規定辦理加以考核，「中央對台灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點」（下稱考核要點）四、㈤㈥分別定有明文。台北縣政府自第二預備金編列地方建設配合款，並自統籌分配款提撥部分款項，由台北縣政府編列預算，供作縣議員對其認為亟須補助之社團或機構建議縣政府加以補助之經費。上開考核要點或其他法律雖未明定上開縣議員之建議對縣政府有何拘束力，然依此等預算編列之目的，縣政府對此等議員所提具體補助建議，自無任意駁回之理。且證人即當時台北縣政府主計室人員姜素珍於第一審審理時證稱：伊係依台北縣政府執行「議員地方建設配合款」注意事項之規定，審核主管機關轉交予主計室之受補助單位所提計畫書，並稱：「（檢察官問：是否只要議員之補助款金額未超過上限及符合補助對象，就符合形式要件？）是的」、「（是否只要縣議員用牋符合金額及補助對象的規定，就一定要核可？）是的。計畫書之內容我們不能去變更，只能就經費金額部分的審核」

；證人即當時負責議員建議統籌分配款業務之台北縣政府財政局書記楊大明於第一審審理時亦證稱：「（議員建議統籌分配款之使用均須具備何條件？）台北縣議會有發給一個統籌分配款用款範圍的函（台北縣○○○○○○○○○○○○○○○號函文）」

、「（議員之建議縣政府是否還要依照規定審核？）如縣議員之建議用牋符合支用範圍且補助款額度足以支應時，縣政府會發函通知公所並副知議員，且納入公所預算辦理」、「（有關議員統籌分配款的建議如果用途符合支用範圍，且在足以支付之額度內，財政局可否不予核定？）不可以」各等語，核與台北縣政府執行「議員地方建設配合款」標準作業流程說明所載，承辦人員僅需就縣議員所建議之受補助單位是否業已立案、補助用途、對象是否與台北縣議會制訂運用範圍相符、台北縣議員之預算額度是否足夠等項為形式上審查之規定相符，是以只須形式上符合上開審查事項，台北縣政府均會尊重縣議員之建議，執行該補助，據以認定台北縣議員執行對於地方政府補助款之建議權，係屬其職務上之行為（見原判決第四七至四九頁）。然查：①上開台北縣議會第五四九五號函就地方建設經費與統籌分配款之支用範圍係分別規定，內容亦有不同，且依卷附台北縣政府執行「議員地方建設配合款」標準作業流程說明，及台北縣政府執行「議員統籌款作業流程圖」（下稱議員統籌款作業流程圖）觀之，兩者之申請、審核、經費核銷之程序亦均不相同（見原審卷八第一一六、一一七頁，偵七卷第三七、三八頁）。又財政收支劃分法第三十條第一項規定：「中央為謀全國之經濟平衡發展，得酌予補助地方政府。但以下列事項為限：……」，第二項規定：「前項各款補助之辦法，由行政院另定之。」地方制度法第六十九條第一項則規定：「各上級政府為謀地方均衡發展，對於財力較差之地方政府應酌予補助；對財力較優之地方政府，得取得協助金。」第三項規定：「第一項補助須明定補助項目、補助對象、補助比率及處理原則；其補助辦法，分別由行政院或縣定之。」依上開規定，行政院乃於八十九年九月十四日發布並於九十一年十二月三十一日修正「中央對直轄市及縣（市）政府補助辦法」，並於該補助辦法第五條第一項規定中央為辦理財政收支劃分法第三十五條之一第二項、第三十七條第四項及地方制度法第七十一條第二項所規定之事項，得對縣（市）政府施政計劃之執行效能，年度預算編製或執行情形等事項進行考核，並由行政院核定發布考核規定，此即上開原判決所引考核要點訂定之法源依據。而依上開財政收支劃分法第九節（補助及協助收入）第三十條及地方制度法第六十九條規定觀之，上開補助辦法及據以訂定之考核要點，均係針對中央政府或各上級政府對地方政府所為補助款項訂定規範及考核之規定，此等補助款項與財政劃分法第一節（稅課收入）第十二條、第十六條之一所指，由中央政府或縣統籌分配之統籌分配稅款，經費來源及性質均非相同，其適用之範圍，自不包括統籌分配款。原判決未予分別，將上開考核要點所規定縣（市）議員所提地方建設建議事項及對民間團體之補（捐）助事項，與統籌分配款混為一談，並以之為議員關於統籌分配款部分為補助建議之依據，已有未合，其又謂證人楊大明關於統籌分配款之證述與地方建設配合款標準作業流程說明相符，而與議員建議支用地方建設配合款一併認定只須形式審查通過，縣政府即會尊重縣議員之建議而執行補助，亦同有證據上之理由矛盾。證人楊大明於第一審審理時雖證稱：「（有關議員統籌分配款的建議如果用途符合支用範圍，且在足以支付之額度內，財政局可否不予核定？）不可以。」然並未說明其依據及理由何在，原判決就此部分事實未予調查，並說明其論斷之理由，僅憑承辦人楊大明一人之證述，遽為認定，並有調查未盡及理由不備之瑕疵。此外，依楊大明上開所述，關於議員統籌分配款之建議，台北縣政府財政局核定後，仍須發函通知公所，由公所納入預算辦理，而依卷附台北縣政府執行議員統籌款作業流程圖（見偵七卷第三七、三八頁）所示，在第二階段，鄉（鎮、市）公所似非必然將之納入預算，原判決未對此為必要之調查、說明，逕認縣政府會尊重縣議員之建議，依該建議加以執行補助，亦非無可議。②貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，所謂「職務上行為」，必係因法律、命令賦予一定之職務，依該職務在職權內所應執行或得執行之行為始足當之。又地方制度法第三十六條規定：「縣（市）議會之職權如下：一、議決縣 (市) 規章。

二、議決縣 (市)預算。三、議決縣 (市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣 (市)財產之處分。五、議決縣 (市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣 (市)政府提案事項。七、審議縣 (市) 決算之審核報告。八、議決縣(市)議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」此即法律所明定縣議會議員之法定職權範圍及內涵。上開考核要點係行政院主計處主辦對縣（市）政府預算編列、執行等事項為相關考核之規定，而上開第五四九五號、第一九七八六三號函，亦僅係關於補助地方建設經費及統籌分配款支用或運用範圍之函示，形式上觀之，似均非縣議員得建議縣政府支用各該補助經費之法令依據。則被告高敏慧等台北縣議員得以議員用牋，建議縣政府動支地方建設經費或統籌分配款補助其指定之對象，法令上之依據為何，是否屬上開地方制度法第三十六條第十款規定之「其他依法律或上級法規、規章賦予之職權」

，及議員之建議是否為本件支用補助地方建設經費（地方建設配合款）及統籌分配款作為補助之必要條件，依據為何，即均與此建議行為是否屬縣議員職權範圍內之職務上行為至為相關，原判決未予根究明白，遽為認定，亦嫌速斷。③原判決所引證人姜素珍之證詞，係姜素珍就其承辦之主計室業務為陳述，其所謂主計室不能變更計畫書之內容，似不能據認縣政府其他主管單位對計畫書亦無實質審查權，且台北縣政府九十四年六月六日北府主一字第○○○○○○○○○○號函（見原審卷八第一○八、一○九頁），針對議員支用地方建設配合款，亦說明「三、又本縣未編列議員地方建設配合款，有關議員地方建設事項均循第二預備金動支方式辦理，……，每位議員每年有六百萬元之地方建設配合款上限，其運用範圍包括……等，且實際執行時，均要求受補助單位提報計劃，經本府審核後，始能動支經費，是以年度結束時，並非每位議員均支用六百萬元。」（見原審卷三第二四四頁），上開補助辦法第五條第二項並規定：「縣（市）政府對縣（市）議員所提之地方建設建議事項，應規定其範圍與透明公開之審議程序及客觀之審議標準，其個別項目並應以公開招標案件為限，不得以定額分配方式處理；實際執行時，應確實依預算法及政府採購法辦理，並按季將其辦理情形函報行政院主計處。」則所謂「第二預備金之動支方式」究竟為何？是否應依預算法相關規定為審核？縣政府對本件議員關於補助之建議，是否僅能為形式上之審查？倘符合形式要件，是否即會尊重議員之建議，而執行補助？即均不無再為研求、剖析之餘地，此部分事實均與本案被告高敏慧等台北縣議員所為地方建設經費之補助建議，是否為縣議員職權事項，是否為其等職務上之行為攸關，原判決就此部分未詳予究明釐清，復未為必要之理由論述，遽為判決，於法自屬有違。又縱認台北縣政府因尊重縣議員及預算編製之目的，而依縣議員之建議執行補助，此亦屬台北縣政府或其承辦人員主觀上所為之考量，縣議員之職權仍有其法定客觀範圍，其於具體案件之內涵及界限如何，自仍應以其職權所依據之法令為解釋之基礎。原判決僅以台北縣政府或其所屬承辦人主觀之尊重或考量，逕予反推縣議員之補助建議為其「職務上之行為」，並未詳敘其依據及理由，自有理由欠備之可議。（二）本件被告王春蘭係台北縣樹林市市民代表會代表，並非台北縣議員，原判決就其何以具有地方建設經費或統籌分配款之建議權，該建議之效力為何，如何據認此建議行為屬市民代表職務上之行為，俱未論斷說明，遽為此部分不利於王春蘭之認定，亦屬判決理由不備。（三）被告以外之人，無論係共同被告、共犯、被害人，凡就被告被訴犯罪事實相關之重要事項，依其本人實際體驗而為相關陳述，本質上即為證人。檢察官於偵查中縱非以證人身分傳喚，該被告以外之人所為陳述內容，倘已具有上開證人之性質，依刑事訴訟法第一百八十六條第一項規定，除有法律上不得令其具結之事由外，原則上固應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟衡諸被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中，所為之陳述，均無須具結，而於具有同法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，仍得作為證據，則其等於檢察官偵訊中所為之陳述，倘反而因未依法具結，而一概認無證據能力，即顯然失衡。從而，被告以外之人於檢察官偵訊中，未經依法具結所為之陳述，如具有上開「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二同一法理，即非不得例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，以符立法本旨（本院一○二年度第十三次刑事庭會議〈一〉決議意旨參照）。則共同被告於檢察官訊問時，對其他被告被訴之犯罪事實所為相關陳述，性質上即與證人之證詞無異，其若未依法具結，即應以其陳述有刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之「特信性」與「必要性」時，始具有證據能力。原判決謂共同被告林詩蓮於九十三年六月二十三日、七月二日檢察官偵訊時所為陳述，係以被告身分為之，其身分既非證人，雖未具結，對於其他共同被告王淑惠、何淑峯、徐陳麗華等人被訴犯罪事實部分，仍有證據能力，而未就該等陳述有無上開「特信性」與「必要性」，予以論述說明，其適用法則即有不當。（四）審判長於宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述。未與被告以最後陳述之機會者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百九十條、第三百七十九條第十一款分別定有明文。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條亦有明定。本件依原審一○二年六月四日審判程序筆錄記載（見原審卷九第二一二至二一四頁），審判長於宣示辯論終結前雖詢問「有何最後陳述？」，然筆錄中並無被告張雲龍回答之相關記載，自難認已與被告張雲龍以最後陳述之機會，揆諸上開規定，原判決關於張雲龍部分，即屬當然違背法令，檢察官上訴雖未指摘及此，然仍屬本院得依職權調查之事項。綜上所述，檢察官及被告王春蘭、高敏慧、楊寶猜、鄭式雄、王淑惠、吳天麟、顏世雄、何淑峯、呂世喜、宋進財、金中玉、徐陳麗華、朱佩瑛、李天擎等人上訴指摘原判決關於此部分違法，尚非全無理由，原判決上開關於此部分之違法情形，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決關於此部分撤銷，並發回原審法院更為審判。原判決對被告高敏慧被訴涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，吳天麟、金中玉、李天擎（關於附表三十一編號一至五部分）被訴犯同條例第四條第一項第五款，及王淑惠、顏世雄被訴涉犯同條例第五條第一項第三款、第六條第一項第四款等罪不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。

貳、上訴駁回部分（即被告鄭金隆、李友親部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：（一）被告鄭金隆部分：原審雖以林詩蓮於調查局及檢察官訊問時之供述，僅能證明高敏慧有拿鄭金隆牋單交予林詩蓮，林詩蓮並有按照牋單金額之三成回扣交給高敏慧轉交鄭金隆，惟不能證明高敏慧確有將三成回扣交付鄭金隆；至高敏慧所稱以電匯方式將新台幣三十萬元借款匯給鄭金隆一節，查無匯款紀錄可資佐證，其證言是否屬實，尚有疑問云云，而改判被告無罪。惟查，同案被告林詩蓮於調查局詢問時即已陳稱：「我的（明細分類帳）預付款項下有鄭金隆收到三成回扣」、「因為這些單子都有成交，如果沒有收到錢，議員是不會撥款的」、「鄭金隆九十萬元的配合款牋單，也是高敏慧拿我的二百萬元資本去買來的，至於鄭金隆有沒有拿到三成回扣我不清楚，但是鄭金隆如果沒有拿到回扣，他是不會同意我使用他的配合款的」等語，同案被告高敏慧於調查局詢問時亦供稱：鄭金隆先前確有向其借款三十萬元，嗣後交付其九十萬元的牋單，以三成折現二十七萬，再加三萬元現金，抵償該三十萬元借款等語，足認同案被告林詩蓮、高敏慧及被告鄭金隆係循以議員用牋所載補助金額之三成，支付賄賂予議員之犯罪模式，由鄭金隆提供「台北縣議員用牋」，以換取同案被告林詩蓮支付之行情價即補助款三成之賄款，再以之抵償借款之事實，至為明確。原判決未及斟酌上情，逕為被告鄭金隆無罪判決，自有違經驗法則及論理法則之違背法令。（二）被告李友親部分：①依林詩蓮於調查局歷次詢問時均僅供述「李友親的單子本來也要全部撤銷」等語，而未提及「李友親的單子遭撤銷」之字句，足認李友親所簽具之議員牋單並無被撤銷之事實，與卷內新北市政府先後以九十四年七月六日北府財管字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）及一○二年二月一日北府教環字第○○○○○○○○○○號函（下稱第○○○○○○○○○○號函）回覆第一審及原審法院所稱李友親之牋單並無因遭撤銷，而無不能給予補助等內容，並無不合，自無原判決所指林詩蓮所為陳述與客觀事證不符之情形。林詩蓮於第一審（檢察官上訴理由狀第七頁倒數第六行、倒數第四行，誤載為「原審」）審理時雖證稱：李友親議員用牋遭撤銷，受補助單位向其表示台北縣政府來公文告知不能補助云云，仍應以其於調查局記憶較清晰時所為上開陳述較為可採。且林詩蓮對於其要求李友親之助理再次補助泰山國小、中信國小等受補助單位，並交付約六萬元之款項乙節，歷次說法並無二致，是自不能僅以同案被告林詩蓮於審理時略有出入之供述，即認其全部供述均不可採。②第一審法院曾將上開二張「台北縣議員用牋」連同李友親前授權助理簽立之「台北縣議員用牋」，送請法務部調查局為筆跡鑑定，該局雖以：二者簽名在形貌上雖有相似之處，然其細部筆劃特徵不盡相符，研判簽名應非出於同一人之手筆，有該局九十四年七月十三日調科貳字第○○○○○○○○○○○號鑑定通知書在卷可稽。然台北縣政府執行「議員地方建議案」經費作業流程中，除於第壹階段依據議員建議箋核定補助款額度時暨第貳階段審核受補助單位所提相關計畫且核定補助計畫時，會於函知受補助單位時同時以副本副知議員知悉乙節，有台北縣政府九十五年十二月二十一日北府主一字第○○○○○○○○○○號函乙紙在卷可按，並有台北縣政府九十一年五月六日北府財管字第○○○○○○○○○○及○○○○○○○○○○號核定函稿二紙附卷可稽，果系爭二張「台北縣議員用牋」確係遭他人偽造，何以被告李友親或其服務處助理於接獲台北縣政府之核定函文副本時未立即向台北縣政府承辦人員表示異議。且此二張「台北縣議員用牋」審核程序之承辦人楊大明於第一審法院審理時亦證稱：伊會打電話向議員確認等語，故系爭二張「台北縣議員用牋」不論係被告李友親之助理或其他人簽立，均可知係經由被告李友親之同意或授權。原判決僅以上開法務部調查局之鑑定通知書而認系爭二紙「台北縣議員用牋」應非李友親或李友親助理所簽發，亦有違背經驗法則及論理法則之處。③觀諸本件相關明細分類帳、會計傳票之記載，亦核與林詩蓮於第一審法院審理時證稱：「（辯護人問：照你的記帳原則，你的公關費是依三成計算記載在借方，為何被告李友親這兩筆金額沒有記載在借方？）有，寫在二月二十二日慧借瑛這裡。我這裡貸方寫二月二十二日慧借瑛一四六點五萬，我把它抵在那方面。我記帳是要用來消化我自己記載的借方預付款」等語相符。再佐以前述以「台北縣議員用牋」換取補助款額度三成賄款係普遍存在之行情價，則以日常生活經驗之判斷及論理之法則，本於推理作用，應足以認定同案被告林詩蓮於前述調查局詢問時之指述為真實，而足認被告李友親循前述之犯罪模式，提供「台北縣議員用牋」，以換取同案被告林詩蓮交付之行情價即補助款三成之賄款。原判決未及斟酌上情，改判李友親無罪，自有違經驗法則與論理法則及理由不備之違背法令云云。

惟查：（一）原判決以公訴意旨略以被告鄭金隆擔任台北縣議會議員，其於八十九年三月間，向台北縣議員高敏慧借款三十萬元後，向高敏慧表示，欲開立補助款額度九十萬元之「台北縣議員用牋」予高敏慧，並以補助款額度三成即二十七萬元抵償上開借款，高敏慧應允後，鄭金隆即簽立如附表三十五所示總金額計九十萬元之「台北縣議員用牋」三張交予高敏慧，並於數日後再交付現金三萬元，以抵償上開三十萬元之借款，高敏慧該三張「台北縣議員用牋」交予林詩蓮使用，林詩蓮並交付二十七萬元之賄賂予高敏慧，高敏慧即以該筆款項抵償鄭金隆積欠之上開借款。

因認被告鄭金隆涉嫌貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪及同條例第六條第一項第四款之圖利罪云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，鄭金隆被訴上開犯罪，尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於鄭金隆部分之科刑判決，改判諭知鄭金隆無罪，已詳敘其無從為鄭金隆有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之諭知，尚不得任意指為違法。本件原審經合法調查後，已說明同案被告林詩蓮於調查員詢問時及檢察官偵訊時所為陳述，與相關明細分類帳預付款項下雖有「89.3.21，金隆90，借方支出270000 」，只能證明林詩蓮有交付予高敏慧二十七萬元回扣，並不能證明高敏慧確有將二十七萬元交付予鄭金隆，且高敏慧所稱其曾以匯款方式借予鄭金隆三十萬元，鄭金隆交付其議員補助經費用牋單九十萬元用以抵償借款，前後所述不一，且查無相關匯款資料可為佐憑等理由，而據以判斷不能證明鄭金隆有上開公訴意旨所指之犯行（見原判決第二二○至二二三頁），此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。且第一審檢察官九十四年度蒞字第六七八五號補充理由書（6 ）之附表六（即原判決附表三十五）所載三張鄭金隆議員用牋之補助金額加總為一百零一萬六千元，亦與林詩蓮、高敏慧所稱及上開明細分類帳所載之九十萬元不相符合，此亦有該補充理由書可稽。檢察官此部分上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，就原判決採證認事職權之適法行使，及已明白論斷之事項，再漫為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其關於鄭金隆部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。（二）原判決以公訴意旨略以被告李友親擔任台北縣議會議員期間，高敏慧向李友親取得之台北縣議員用牋（補助款額度計六十萬元）六張，因故無法撥款，林詩蓮乃致電李友親，經李友親告知直接與其服務處助理聯繫即可，林詩蓮即至李友親位於台北縣蘆洲市三民路之服務處，向該名不知名之助理小姐表示，若李友親撥付其中二張「台北縣議員用牋」之補助款，補助台北縣板橋市中信國小、台北縣泰山鄉泰山國小，其將按補助款金額約三成酬謝李友親，李友親之助理應允後，即與李友親共同基於收受賄賂之犯意聯絡，由李友親授權該名助理小姐，簽立「台北縣議員用牋」二紙（即如檢察官補充理由書（16）之附表十六所示），補助上開二受補助單位，嗣林詩蓮經向台北縣政府確認李友親確已補助後，即將賄款約五萬九千五百五十元，交付予該名助理小姐，以為酬謝。因認被告李友親涉嫌貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪及同條例第六條第一項第四款之圖利罪云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，李友親被訴上開犯罪，尚屬不能證明。因而撤銷第一審關於李友親部分之科刑判決，改判諭知李友親無罪，已詳敘其無從為李友親有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：①原審經合法調查後，已說明同案被告林詩蓮於調查局所稱：「高敏慧原本答應要支付給李友親服務處的錢都沒有付，所以他服務處的小姐才把單子撤掉」、「本來應該交給這些議員的七十八萬元，已經交給高敏慧，高敏慧卻沒有轉交，所以這些單子就跳掉了」等情，與上開第○○○○○○○○○○號函及第○○○○○○○○○○號函所稱李友親議員九十一年間並無遭撤銷案件，及查無上開中信國小、泰山國小，因牋單遭撤銷，致不能補助之相關資料等內容不合。且依上開法務部調查局關於台北縣議員用牋上「李友親」筆跡鑑定之結果，該系爭二張有「李友親」簽名之議員用牋，亦非李友親本人或其助理所簽發，又明細分類帳之記載無從證明林詩蓮確有交付本件賄款予李友親或其助理，而據以判斷不能證明被告李友親有上開公訴意旨所指收受賄賂犯行之理由，此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。②本件林詩蓮製作之明細分類帳固有「91.7.31，傳票號數910725，2/22慧借瑛146.5，用友親抵，結91060、91061共19.85，貸方支出59,550 」等記載（見偵查卷二十一第一二頁），而林詩蓮於第一審審理時亦證稱：「（照你的記帳原則，你的公關費是依三成計算記載在借方，為何被告李友親這兩筆金額沒有記載在借方？）有，寫在2 月22日慧借瑛這裡。我這裡貸方寫2月22日慧借瑛146.5萬，我把它抵在那方面。我記帳是要用來消化我自己記載的借方預付款」等語（見第一審卷二十九第一一九、一二○頁），惟林詩蓮關於上開明細分類帳之記載，於同次審理中並證稱：「那時候有曾經拿過朱佩瑛、李友親等一堆人的來，可是李友親好像把他撥出去後又撤銷，所以我就不敢用，可是這個錢我之前就已經支付給高敏慧了，……。」等語（見同卷第一一七頁），則依其所述，高敏慧所交付之朱佩瑛、李友親等人議員用牋，既已支付款項予高敏慧，而本件二張李友親之議員用牋又係另行支付約六萬元予李友親之助理所取得，即顯與支付予高敏慧之款項分屬不同之帳目，自無從混同記載。原判決認此部分林詩蓮之證述及上開明細分類帳之記載，無從證明李友親或其助理有收受公訴意旨所指之賄賂，其證據之取捨與卷證資料及證據法則即均無不合。檢察官上訴意旨執以指摘，並非適法。③事實審法院採證認事，本應綜合全部卷證，互相參酌、勾稽，以為論斷之基礎，就被告有利或不利之事證，均應一併注意，非可僅執一端。台北縣政府執行「議員地方建議案」經費作業流程中，於第壹階段依據議員建議箋核定補助款額度時暨第貳階段審核受補助單位所提相關計畫且核定補助計畫時，均會於函知受補助單位時同時以副本副知議員知悉乙節，固有台北縣政府九十五年十二月二十一日北府主一字第○○○○○○○○○○號函及九十一年五月六日北府財管字第○○○○○○○○○○及○○○○○○○○○○號函附卷可稽（見同卷第九三、

二一九、二二三頁），然本件系爭二張議員用牋之補助金額均在十萬元以下，被告李友親是否確已收受並詳細核對其內容，並非全然無疑，而林詩蓮上開證詞與明細分類帳之記載既存有上開重要瑕疵，證人楊大明於原審審理中又證稱：會打電話，但是不會逐一打電話與議員確認該用牋是否為其所提出等情（見原審卷八第一八五頁反面），且證人高敏慧於第一審亦證稱：「李友親的部分，他好像有借我一筆經費，沒有多少，好像十萬元以內，還是兩筆，但是事後經費也有還他。……。我是有跟李友親借過經費，我們議員經費都會借來借去，……，但不能因為林詩蓮說的，就算對。」（見同卷第一四三頁）與林詩蓮所述各情亦顯然相左，原判決綜合判斷，認卷內證據尚不足以使法院形成李友親有罪之心證，本於無罪推定原則，而為李友親無罪之諭知，於法並無不合。自無檢察官上訴意旨所指原判決違背經驗法則及論理法則，或有理由不備之違誤。檢察官關於此部分上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，就原判決採證認事職權之適法行使，及已明白論斷之事項，再漫為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。其關於李友親部分上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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