最高法院一○三年度台上字第四三六九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三六九號

上訴人

王正吉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年九月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第四六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一○五八一、一七三七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王正吉上訴意旨略稱：㈠、上訴人之辯護人於原審中已爭執證人曾農棋在警詢時陳述之證據能力，原判決未就曾農棋在警詢時陳述之外在環境、條件等事項，說明何以具有較可信之特別情況，且為證明此部分犯罪事實存否所必要者，逕採為論罪之部分基礎，自已違背證據法則。㈡、原判決未依證人蔡惠如、陳楹琪、曾農棋、張家莉等人於檢察官偵查中陳述之外部附隨環境或條件，詳述該部分審判外陳述得為證據之理由，遽以各該證人於檢察官偵查中之陳述業經具結，且無違法取供情形，即逕認均有證據能力，亦嫌理由不備。㈢、證人陳楹琪於警詢時已證稱其曾於民國一○二年四月六日上午十時三十分許及同年月十九日凌晨二時許，分別在台中市○○區○○○道○段○○○巷○○○弄○○號五樓蔡惠如之租屋處及台中市○○區○○街○○○巷○○○弄○號蔡惠如之住處，各以新台幣（下同）一千五百元向蔡惠如購買第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因一包，並非向上訴人購買毒品，詎陳楹琪事後卻翻異前詞，附和蔡惠如之辯解，改稱前開二次均係其向上訴人購買毒品，且一○二年四月六日係與蔡惠如合資三千元持向上訴人購買甲基安非他命，同年月十九日則係獨自向上訴人購買三千元之海洛因云云，與其於警詢時之前開證述，大相逕庭，參酌陳楹琪於警詢改稱其交易毒品之對象為上訴人時，該次筆錄末段並載明：「我沒有叫警察到他家抓蔡惠如，害我被他家人誤會，希望不要破壞我名聲」等語，足見陳楹琪事後變更證詞，係受人情之不當影響，可信度極低，自不可採為論罪之依據。另證人蔡惠如於警詢及偵查時亦均陳稱有販賣甲基安非他命及海洛因予陳楹琪，其間該證人或供稱係與陳楹琪合資購買毒品，但所稱合資之方式，卻為其先自行購得毒品後，再與陳楹琪算錢並施用。乃檢察官於一○二年七月十八日偵查時，竟同時傳喚蔡惠如、陳楹琪，未予隔離訊問，並先由陳楹琪證稱其於一○二年四月六日係與蔡惠如合資而直接向上訴人購買甲基安非他命，同年月十九日則是直接與上訴人交易海洛因云云，再由蔡惠如配合改稱：「我沒有經手到錢，是直接請陳楹琪將三千元交給王正吉」，況蔡惠如於該期日偵查時雖供稱：「因為陳楹琪是打電話跟我講要買海洛因，我再打電話給王正吉叫他拿海洛因過來……」，但遍查全卷，卻無蔡惠如曾於一○二年四月十八日、十九日與上訴人聯繫之電話通訊紀錄，顯見蔡惠如嗣後翻異之詞，亦不足採信，原判決猶憑以認定上訴人有如原判決附表（下稱附表）一編號3、4所示之犯行。又證人曾農棋固於警詢及偵查中證稱卷附其於一○二年四月二十九日與上訴人間之電話通訊監察譯文（下稱監察譯文），係當日其打電話欲向上訴人催討二萬元之債務，但其與上訴人見面後，因上訴人表示無力清償債務，遂交付甲基安非他命一包，以抵償二千元欠款云云，惟上訴人已否認此情，且前揭監察譯文所載內容，僅能證明上訴人有與曾農棋通話及約定見面之事實，曾農棋於偵查時亦證稱其與上訴人約定見面，係要王正吉還錢等語，足見前揭監察譯文與毒品交易無關，無從據以認定上訴人已與曾農棋達成毒品交易之合意，曾農棋於偵查及原審中就所購毒品復證稱：「施用覺得很臭，所以沒有繼續施用就丟掉了」、「王正吉賣給的結晶體我施用結果全部黑掉了，我有拿給朋友看，我朋友說那是冰糖，不是甲基安非他命」云云，本案又未扣得上訴人交予曾農棋之物品，俾供鑑定究否為甲基安非他命，亦無曾農棋於案發時之尿液檢驗報告存卷可參，原審未予詳查，遽認上訴人有如附表一編號5 所示之販賣甲基安非他命予曾農棋之犯行。再證人張家莉於一○二年六月十九日偵查時證稱其係於同年四月二十日、二十七日，先後二次向上訴人各購買一千元之海洛因，前者交易地點係在台中市沙鹿區北勢東路其租屋處，後者則在上訴人位於台中市○○區○○路○○○號七樓七○一室之租屋處云云，然其嗣於同年六月二十六日接受檢察事務官詢問時卻改稱：「二次他都是拿到我租屋處給我」，前後就交易地點之陳述，明顯不一，已有重大瑕疵，且卷附上訴人與張家莉間之監察譯文，亦僅能證明上訴人有與張家莉通話及約定見面之事實，無從據以認定其等已達成毒品交易之合意，張家莉又證稱上訴人曾無償轉讓毒品供其施用，上訴人復坦承確有此情，足證其等以電話聯繫非祇限於毒品交易一端，前揭監察譯文自不足據以推論上訴人確有販賣海洛因予張家莉情事，原判決卻遽認上訴人有如附表一編號6、7所示之販賣第一級毒品犯行。顯難認為適法。㈣、上訴人已坦承有如附表一編號1、2所示之販賣海洛因予蔡惠如二次，如附表二所示之轉讓海洛因予蔡惠如、張家莉各一次及轉讓禁藥甲基安非他命予張家莉一次，暨如原判決事實欄一之㈣所示之同時轉讓海洛因、甲基安非他命予蔡惠如一次等犯行，足見上訴人犯後態度良好，顯有悔意，所販賣、轉讓毒品或禁藥之數量又皆甚微，情節並非重大，原判決於量刑時並未審酌前開事由，難認盡符罪刑相當及公平、比例等原則，洵屬違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄及附表一、二所載之犯行。因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品共五罪刑 （如附表五編號1、2、4、6、7所示，均累犯，其中編號1、2皆先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再與其他三罪俱依刑法第五十九條酌減其刑後，編號1、2所示二罪各量處有期徒刑七年八月，編號4 所示之罪量處有期徒刑十五年四月，編號6、7所示二罪各量處有期徒刑十五年三月）、販賣第二級毒品共二罪刑（如附表五編號3、5所示，均累犯，其中編號3 另想像競合犯販賣第二級毒品罪，依序分別量處有期徒刑七年四月、七年二月）、轉讓第一級毒品共三罪刑（如附表五編號8、9、11所示，均累犯，其中編號11所示之罪，另想像競合犯轉讓禁藥罪，三罪皆依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，依序分別量處有期徒刑八月、八月、十月）及轉讓禁藥罪刑（如附表五編號10所示，累犯，量處有期徒刑四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑證人陳楹琪於偵查、原審及證人蔡惠如於偵查中之證述，卷存如附表三編號4、5所示之監察譯文，暨扣案之電子磅秤、夾鍊袋、攜行包等證物，如何已足認定上訴人有如附表一編號3、4所示之同時販賣甲基安非他命予蔡惠如、陳楹琪及販賣海洛因予陳楹琪之犯行；依據證人曾農棋於警詢、偵查、原審時之證詞，卷附如附表三編號6 所示之監察譯文，及扣案之電子磅秤、夾鍊袋、攜行包等證物，如何堪認上訴人有如附表一編號5 所示之販賣甲基安非他命予曾農棋之犯行；根據證人張家莉於偵查、原審中之陳述，卷附如附表三編號7、9所示之監察譯文，及扣案之MLB 廠牌行動電話、電子磅秤、夾鍊袋、攜行包等證物，如何足以認定上訴人有如附表一編號6、7所示之販賣海洛因予張家莉各一次之犯行；證人陳楹琪於警詢時證稱其係於如附表一編號3、4所示之時、地，各以一千五百元向蔡惠如購買甲基安非他命、海洛因，而非向上訴人購買各該毒品，證人蔡惠如於警詢、偵查時所稱曾販賣甲基安非他命及海洛因予陳楹琪，並未與陳楹琪合資購買毒品，證人曾農棋於偵查及原審中所證：「（購得之毒品）施用覺得很臭，所以沒有繼續施用就丟掉了」、「王正吉賣給的結晶體我施用結果全部黑掉了，我有拿給朋友看，我朋友說那是冰糖，不是甲基安非他命」，上訴人諉稱其無如附表一編號3、4、5、6、7 所示之犯行各云云，如何之俱不足採信。

亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備可信性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決以證人曾農棋於警詢時所為其係向上訴人購買甲基安非他命之陳述，雖與其嗣於第一審中所述「王正吉賣給的結晶體，我施用結果全部黑掉了，我有拿給朋友看，我朋友說那是冰糖，不是甲基安非他命」等語不符，但曾農棋於警詢時，上訴人並未在場，彼此難以相互勾串，或有來自上訴人之壓力而為不實陳述，且觀諸當時筆錄之製作過程，係由承辦警員提出問題，再由曾農棋連續回答，不致因問題不明確而有誤認，亦查無證據顯示警員有不當詢問、違法取證或曾農棋有不能自由陳述之情形，曾農棋與上訴人又無仇隙，無刻意設詞誣陷上訴人之動機，當時並距案發日僅月餘，記憶自較深刻，不會因時隔日久而遺忘案情，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明此部分犯罪事實存否所必要者，據謂曾農棋於警詢時之陳述有證據能力（見原判決第六頁第十二行至第七頁第六行）。雖所為關於曾農棋警詢時之陳述如何符合「為證明犯罪事實存否所必要者」之說明，稍嫌簡略，尚非全未說明，並不影響法院關於此部分證據能力之判斷。上訴意旨㈠係就原審已於判決理由內說明之事項，任意指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘。

原判決就此部分已敘明：「證人蔡惠如、陳楹琪、曾農棋、張家莉等人於檢察官偵查中所為之證述，均業經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，況上開證人等均未經上訴人……及選任辯護人於原審（第一審）審理時聲請傳喚詰問，可認已捨棄對上開證人之反對詰問權。則依前揭說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。」等語（見原判決第八頁第五行至第十四行）。所為上開證人於偵查中之陳述有證據能力之認定，核無違證據法則，上訴意旨㈡未依卷證資料，任意指摘原判決違法，亦非合法上訴第三審之理由。㈢、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑證人張家莉於一○二年六月十九日偵查時所證其係先後於同年四月二十日、二十七日，二次各向上訴人購買一千元之海洛因，前者交易地點係在台中市沙鹿區北勢東路其租屋處，後者則在上訴人位於台中市○○區○○路○○○號七樓七○一室之租屋處等語（見偵字第一○五八一號影印卷第三宗第五十頁、第五十一頁），資為認定上訴人有如附表一編號6、7所示販賣海洛因予張家莉二次犯行之論據。當然排除該證人於同年六月二十六日接受檢察事務官詢問時所稱：「（二次）他（指上訴人）都是拿到我租屋處給我……」（見同上偵查影印卷第三宗第五十六頁）之證言。原審對張家莉前開經排除不採之陳述，雖漏未說明不可採取之理由，因不足以動搖原判決認定該犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈣、關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原審以第一審判決就上訴人所犯如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品、如附表二各編號所示之轉讓第一級毒品、禁藥及如原判決事實欄一之㈣所示之同時轉讓第一級毒品、禁藥等各罪，已說明審酌上訴人為貪圖不法利益，竟販賣海洛因藉以牟利，致使一般施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其實際之危害程度不小，另上訴人轉讓海洛因及甲基安非他命予他人施用，所為足以助長吸毒歪風，並考量上訴人販賣毒品之對象、次數不多，獲取之利益非鉅，參酌上訴人僅國中畢業之智識程度及家庭經濟為勉持之生活狀況，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段及已坦承此部分犯行之犯後態度等一切情狀，而分別量處如前述之有期徒刑，於法為無不合，因予維持，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，量定之刑罰復未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈣所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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