最高法院一○三年度台上字第四四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四四二七號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭秀英

選任辯護人

蘇清水律師

　　　　　　高明哲律師

上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○三年二月二十五日第二審更審判決（一○二年度選上更㈡字第六一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度選偵字第一二三號、九十九年度選偵緝字第

二、三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告鄭秀英（下稱被告）有其事實欄所載賄選犯行（詳情如原判決附表一至附表四所載），因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依接續犯關係論被告以共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂一罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）五百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，復宣告褫奪公權三年，及相關沒收之從刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。依卷內嘉義市選舉委員會覆函所附民國九十八年縣、市議員暨鄉鎮市長選舉選舉人名冊所載，原判決附表二編號７「行賄之對象（即投票權人）、金額」欄所載之「林秀香」，並非該次選舉之有投票權人（見原法院更一審卷㈠第二五一頁背面）。原判決採用上述選舉人名冊作為證據，卻認定被告與蘇秋燕及黃林秀華共同向「林秀香」行求賄賂，而就此部分論以公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行求賄賂罪，並依同條第三項規定將被告向「林秀香」行求賄賂之款項一千元併予宣告沒收，依上述說明，自有證據上理由矛盾之當然違背法令。㈡、公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。惟不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當於上開條項之罪。而同條第二項之預備投票行賄罪，既以預備犯前條之罪為其構成要件，亦應以行為人預備行賄之對象係「有投票權人」為前提，若對於無投票權人行賄，或預備對於無投票權人行賄，即與上開罪名之構成要件不符。故有罪判決書對於行為人預備行賄之對象係何人，以及該對象是否係具有投票權之人等攸關前揭犯罪之重要構成要件，自應於判決書內詳加認定記載明確，並說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之依據。原判決認定被告就其附表一編號３、４、５、６、７、９、１０、１３、１５、１８、１９所載分別交付行賄款二萬元、六萬元、三萬元、一萬元、二萬元、三萬元、三萬元、一萬七千元、三千元、二萬六千元、二萬四千元予樁腳即共同正犯（下稱樁腳）莊正通、吳烈、施文玉、沈玉燕、劉麗雲、陳余清玉、江明輝、許淑雲、陳洪碧蘭、鄭玉佳、林楊彩雲，以及其附表二編號１、２、３、６所載分別交付二萬元、二萬元、五千元、二萬六千元予樁腳鄭金松、呂千金、吳必輝、林秋月，暨其附表三編號１所載交付行賄款三萬四千元予林吳素珠，而請該等樁腳向有投票權人行賄之行為，均構成公職人員選舉罷免法第九十九條第二項之預備投票行賄罪，惟並未將被告與上述樁腳究竟預備向「何位有投票權人」行賄，以及預備行賄之金額等攸關犯罪成立之重要事實詳加記載明白，亦未於理由內對此加以論敘說明，僅於其前開所列相關附表編號之「行賄之對象（即投票權人）、金額」欄內記載「抄錄有投票權人之名冊或預計可買之票數，合計……元」等情，至被告與上述各該樁腳預備行賄之對象為何人，以及該等對象是否均係有投票權人等重要犯罪構成要件事實俱屬不明。原判決對此部分遽予論罪科刑，依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、本件檢察官起訴書犯罪事實欄並未記載被告有如原判決附表一編號１８所載經由樁腳鄭玉佳預備向有投票權人二十六人買票、編號１９所載經由樁腳林楊彩雲預備向有投票權人二十四人買票；及附表三編號１所載經由樁腳林吳素珠預備向有投票權人共三十四人買票等部分之行為。原審就上開未經起訴書記載之犯罪事實一併予以審理，並認定被告有此部分犯罪事實而予以論罪科刑，但並未說明本件何以得就上述部分犯罪事實一併加以審理之理由，難謂無判決理由欠備之違法。本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院一○二年度台上字第四三○○號刑事判決發回理由第三點）。

乃原判決仍未補正，致此項瑕疵依然存在，併屬可議。㈣、原判決認定扣案之台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度保字第一七三九號編號２、５、７、８、９之抄錄名冊應係本件賄選名冊，藉以統計、掌握賄選現況之用，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。惟被告於原審曾提出原法院一○二年度選上更㈠字第二二號案件之準備程序筆錄，主張上述扣案名冊係其使用多年之朋友名冊，其中有許多榮民或已死亡之人，均非有投票權之人，而其內容亦有與本件選舉無關之記載，抗辯該等名冊並非供本件賄選犯罪所用之物（見原審卷㈠第二二六頁）。原判決對於被告上開抗辯何以不足採信，並未說明其理由，遽謂上述扣案之名冊應係本件賄選名冊，藉以統計、掌握賄選現況之用，而依上述規定宣告沒收，尚嫌理由欠備。㈤、公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。

而該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨。原審並未調查本件收受賄賂之有投票權人所涉投票受賄罪嫌，其中有無經檢察官為緩起訴或不起訴處分者，以及檢察官是否已依刑事訴訟法第二百五十九條之一規定單獨聲請法院將其等所收受之賄款宣告沒收，亦未查明該等收受賄賂之有投票權人是否均於其等被訴投票受賄罪嫌之案件中，經法院依刑法第一百四十三條第二項規定，於其等所犯收受賄賂犯行項下宣告沒收，遽於其判決理由伍之九之１內說明：「投票權人收受賄賂之現金，無論扣案與否，均應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其等所犯收受賄賂犯行項下宣告沒收，（詳如附表所示），是除該部分外，其餘與本案有關之扣案或未扣案賄款，被告應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定單獨沒收或分別與附表所示之共同正犯（含樁腳及共犯）連帶沒收（詳如附表）」云云（見原判決第十六頁第十四至十九行），依前述說明，尚嫌調查未盡。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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