最高法院一○三年度台上字第四五二二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四五二二號

上訴人

陳鴻慶

　　　　　　陳盟元

　　　　　　吳賢溫

上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０三年九月九日第二審判決（一０三年度上訴字第五八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０三年度偵字第九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人陳鴻慶、陳盟元、吳賢溫有原判決事實欄所載森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物罪犯行明確，因而撤銷第一審就此部分論處陳鴻慶、陳盟元、吳賢溫（以下或稱上訴人等）罪刑之判決，改判仍均論以犯森林法第五十二條第一項第四、六款竊取森林主產物罪（陳鴻慶、吳賢溫均為累犯），並就陳鴻慶判處有期徒刑一年，併科罰金新台幣（下同）四十二萬元；就陳盟元判處有期徒刑十月，併科罰金四十萬元；就吳賢溫判處有期徒刑九月，併科罰金三十八萬元。並均諭知罰金如易服勞役，均以二千元折算一日，及相關沒收之從刑。另就三人部分被訴事實（即原判決理由壹、八說明部分），以不能證明上訴人等犯罪，均不另為無罪之諭知。原判決已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並就吳賢溫否認係本件竊取牛樟木之正犯，亦依據陳鴻慶證言，再衡以暗夜深入僻靜山區以鏈鋸盜伐牛樟木塊，所發出之聲響易遭人察覺，因有把風避免查緝之需要，此亦吳賢溫收執陳鴻慶交付無線電對講機停留在來路遠處把風之故。以吳賢溫不下常人之智慮，顯無不知之理。相較買受搬運來路不明贓物，交易雙方本即忌諱張揚，況在人跡罕至之荒野，更是隱密之極，斥資五千元覓人為贓物交易把風，顯不合情理。陳鴻慶向吳賢溫明告為盜伐牛樟木，許以五千元之把風報酬，吳賢溫相與應允，二人顯係就竊取牛樟木犯行，形成共同之犯罪意思，並據而分工合為共同性之實行無訛，據以不採吳賢溫所謂其係為陳鴻慶買受搬運贓物把風之辯詞。經核原判決就證據取捨及事實認定、理由說明，均無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

二、陳鴻慶、陳盟元、吳賢溫雖均不服原判決提起上訴。惟查：

㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。原判決就其引為不利上訴人等之行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）民國一０三年二月十八日嘉奮政字第0000000000號函附森林被害告訴書、盜伐國有林產物被害價金查定書、查獲贓木數量明細表、陳鴻慶於羈押訊問、第一審之陳述等證據，已敘明因上訴人等均同意作為證據，經原審審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關聯性且無證據價值過低之情形，自有證據能力，得採為認定事實之基礎。所為認定，經核並無違背法令情形。陳鴻慶上訴意旨僅指摘本案鑑定書有顯不可信之情況，依法不得作為證據云云，既與原審採用之證據名稱不符，復未具體指明有何「顯不可信之情況」，顯然未依卷存證據資料為具體指摘。吳賢溫以陳鴻慶於羈押訊問、第一審之陳述均無證據能力，原判決猶據為其不利之論斷，且原判決對嗣後陳鴻慶有利吳賢溫之證言，未敘明不採之理由，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法云云，既與吳賢溫於原審亦為認罪之表示（原審卷第五四頁背面）不符，亦係就原審採證認事職權之適法行使，及就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，自均非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決就本案森林法所定併科贓額二倍以上五倍以下罰金，其贓額之計算以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算，亦即上開罰金基礎之贓額，其準據為原木山價，而非加計費用之市場交易價格。而所謂「山價」，依土地徵收條例授權內政部訂定之《農作改良物徵收補償費查估基準》第3 點關於有價值造林木之規定，及該部九十一年一月十六日台內地字第0000000000號函釋，其估算方式為：【山價＝林木（總）市價－生產費（伐木造材、集材、運材等直接生產費）】，故原木山價與交易市價之落差在於伐木造材、集材、運材等直接生產費。依卷附贓木管理機關嘉義林管處所出具盜伐國有林產物被害價金查定書，其上列載依照一０三年二月份嘉義地方市價，查定該牛樟木二十六塊總市價為十七萬三千六百元，扣除細目為伐木造材、人力搬運、人力裝卸、卡車搬運等生產費0 元（按陳鴻慶等人犯罪行為本身之伐木造材、搬集運送，無生產費可言），是核計原木山價為十七萬三千六百元。茲斟酌本案相關情狀，於贓額二倍以上五倍以下之範圍內，對上訴人等各併科如其主文第二、三、四項所示之罰金。陳盟元、吳賢溫雖以陳鴻慶確透過李金生以每日二千五百元之代價承租0000-00小貨車一輛，用以搬運竊取之牛樟木云云。然上訴人等伐木造材、人力搬運、人力裝卸等，並未產生其他費用。而上述山價如扣除當日承租車輛之費用二千五百元，原審所得科處之罰金為贓額二倍以上五倍以下，即三十四萬二千二百元至八十五萬五千元間，原審所科處之罰金額仍在該範圍內，是原審就上開山價之計算縱與事實略有出入，亦不影響原審之判決結果。揆諸刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，仍不得據為合法之第三審上訴理由，此部分自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

㈢、按共同正犯責任共同，二人以上在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應為共同評價之對象。其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，對於全部行為所發生之結果，負其責任。森林法第五十二條第一項第四款之結夥二人以上犯之者，仍屬共同正犯範疇，僅因「結夥」當然含有共同正犯性質，於論罪時無須再贅引「共同」而已。原判決已敘明本件由陳鴻慶主導並各聯繫陳盟元、吳賢溫，分別負責盜伐搬運、把風之協同分工，其等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。所為論述，自無陳盟元、吳賢溫所指理由矛盾之違法可言。

㈣、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑法第四十七條累犯之加重，係指「加重本刑至二分之一」而言，並非當然加重「二分之一」，法院在「加重本刑至二分之一」範圍內，仍得斟酌個案情節，裁量其加重之程度，倘無濫用裁量權限，即不得指為違法。原判決已詳敘以上訴人等之責任為基礎，考量刑法第五十七條各款例示事項，兼及其他與特別預防及一般預防相關之一切情狀，在法定刑度範圍內詳加斟酌而為刑之宣告，兼顧其等之儆懲與更生，符合法律授與裁量權之目的。未見有裁量違法、不當情事。陳盟元以陳鴻慶、吳賢溫均為累犯，其應量處較二人為輕之刑，原判決未敘明差別待遇之理由，顯然量刑過重，有違分配正義之要求云云，任意指摘原審量刑違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤、本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，皆應予以駁回。至陳鴻慶另請求本院審酌其坦承態度、面對司法等，依刑法第五十七條從輕量刑。陳盟元以其自偵查至今，始終坦承犯行，避免耗費司法資源，達成訴訟經濟，且前未曾受有期徒刑之宣告，經受本件刑之宣告，應無再犯之虞，所處有期徒刑以暫不執行為適當，請求為緩刑宣告部分，因其二人上訴違背法律上程式，應由程序上予以駁回，此部分本院自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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