最高法院一○三年度台上字第四七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第四七三號

上訴人

蘇恩平

選任辯護人

蔡宥祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一六八二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第八二五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件上訴人蘇恩平上訴意旨略稱：㈠上訴人及鄭翔舶均供稱是合資購買第二級毒品安非他命，且上訴人於另案偵查中係自承販賣毒品予陳政瑤，與是否販賣予鄭翔舶之犯罪事實無關，原審僅憑通訊監察譯文，即認定上訴人販賣第二級毒品予鄭翔舶，於法有違。㈡依證人詹婷茹於審理時之證詞，可知胡翰袁於民國九十六年六月七日係向詹婷茹索取毒品海洛因，而與上訴人無關，上訴人並無接獲胡翰袁之來電。原判決以胡翰袁所證之「好像有跟蘇恩平調過海洛因」等語，作為判決基礎，有違證據法則。㈢原判決對於扣案之分裝湯匙、分裝杓、電子磅秤及空夾鏈袋，究竟為何應予沒收，該扣案之物品是否供上訴人犯罪之用，均未於判決事實欄內具體認定，逕於理由中說明沒收之旨，顯有判決理由不備之違誤。又扣案之空夾鏈袋，係供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條宣告沒收，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，亦有適用法則不當之違誤。㈣證人徐子倫、吳宇舜、鄭翔舶皆證述交付者係安非他命，並非甲基安非他命，原判決未區分「甲基安非他命」與「安非他命」之不同，逕認定上訴人販賣或轉讓甲基安非他命，於法不合。㈤原審法院九十七年度上訴字第五二九九號判決認定上訴人販賣第二級毒品十次，轉讓第一級毒品二次，僅定應執行刑為有期徒刑十八年；而原判決認定上訴人販賣第二級毒品四次及轉讓第一級毒品三次，竟定應執行刑為有期徒刑十六年。所定應執行刑顯違比例原則及罪刑相當原則。㈥原判決就上訴人販賣甲基安非他命為論罪科刑之說明時，係以上訴人為累犯，均依累犯規定加重其刑，係就上訴人所犯前揭之罪之法定刑為無期徒刑部分，亦予加重其刑，有判決適用法則不當之違誤云云。

二、惟查：

㈠、採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審係綜合證人徐子倫、吳宇舜、鄭翔舶、吳依珊、吳威德、李庚展、詹婷茹、胡翰袁、蘇雅惠之供述，並斟酌卷附通訊監察譯文、毒品鑑定書及扣案毒品海洛因、甲基安非他命、分裝湯匙、分裝杓、電子磅秤、空夾鍊袋等證據資料，再審酌上訴人坦承確有如原判決事實一之㈠、㈡所載販賣甲基安非他命予徐子倫、吳宇舜，一之㈤、㈦所示轉讓海洛因、甲基安非他命予胡翰袁，及一之㈢、㈣所示與鄭翔舶合資購買甲基安非他命等事實，乃認定上訴人有原判決事實所載之販賣、共同販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決及上訴人被訴於九十六年六月七日轉讓第一級毒品無罪部分之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人販賣、共同販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品各罪刑（販賣及共同販賣第二級毒品部分共四罪，均累犯，依序處有期徒刑三年十月、三年十月、七年二月、七年二月；轉讓第一級毒品部分共三罪〈其中九十六年六月二十四日同時轉讓海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯〉，亦均累犯，皆處有期徒刑十月。以上各罪並均為相關從刑之宣告），均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有販賣甲基安非他命予鄭翔舶，及否認於九十六年六月七日轉讓海洛因予胡翰袁之犯行，經綜合調查證據之結果，認如何係避重就輕之詞，不足採信，均依據卷內資料詳加指駁，揆之上開說明，自不能指為違法。

㈡、原判決就上訴人如何有其事實欄一之㈢、㈣所示販賣甲基安非他命予鄭翔舶；及一之㈥轉讓海洛因予胡翰袁施用之事實，暨鄭翔舶所證其係與上訴人合資購買云云，何以屬迴護上訴人之詞等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第十至十五、十七、十八頁，理由壹、二之㈢、㈣、㈥），上訴意旨漫指其與鄭翔舶為合資購買，且未於九十六年六月七日轉讓海洛因予胡翰袁施用，而重為事實之爭辯，已非上訴第三審之適法理由；而上訴人於偵查中係供稱：「我從九十六年三、四月開始，有販賣安非他命給人，我販賣的地點……還有在中和，我販賣對象有誰，我搞不清楚……。」等語（見同上偵查卷㈢第一三五頁），顯見其於該次偵查中所稱販賣對象，並非單指陳政瑤。上訴人任憑己意，主張其於另案偵查中所為自白，與其是否販賣毒品予鄭翔舶之犯罪事實無關云云，亦非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。

㈢、上訴人於原審已坦承扣案之分裝湯匙、分裝杓、電子磅秤、夾鍊袋均係其所有供販賣、轉讓毒品所使用之物（見原審卷第一三五、一七八頁），原判決因而於事實欄二認定上開之物均係其所有供販賣（漏載轉讓）毒品所用之物（見原判決第四頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，自屬有據。上訴意旨㈢無視於原判決此部分之記載及論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈣、上訴人於原審已坦承販賣甲基安非他命予徐子倫、吳宇舜，並供承九十六年六月二十四日有轉讓海洛因、甲基安非他命予胡翰袁（見原審卷第一七二、一七七至一七八頁），而扣案之部分毒品，經送鑑定結果，亦確係甲基安非他命（見九十六年度偵字第二一○三二號偵查卷㈡第一一六、一一七頁之鑑定書），則原判決憑以認定上訴人所販賣者，均係甲基安非他命，九十六年六月二十四日所轉讓之毒品，有部分係甲基安非他命，其採證並無違反證據法則，不容指為違法。上訴意旨任憑己意，妄指其所販賣及轉讓者並非「甲基安非他命」，而係「安非他命」云云，自非依卷內訴訟資料而為之爭執，要非合法之第三審上訴理由。況「甲基安非他命」與「安非他命」同屬第二級毒品，罪名及法定刑均相同，無論上訴人販賣及轉讓之毒品究係「安非他命」或「甲基安非他命」，與判決本旨不生影響，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

㈤、按刑罰加重或減輕之標準，刑法皆有明定（第六十四條至第七十三條）。其中刑罰之加重，有其特別之限制，即無論如何加重，皆不得變更法定主刑之種類（死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）。故除死刑、無期徒刑依法均不得加重（刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項）外，有期徒刑亦不得加重至無期徒刑，拘役不得加重至有期徒刑，罰金不得加重至拘役或徒刑；此與刑罰之減輕，於死刑及無期徒刑之減輕時，得變更刑罰種類者並不相同。至遇刑罰有加、減競合之情形時，在特定情形為被告利益計，固應予先加後減；倘已依法先加後減，而其所宣告之刑，復非死刑或無期徒刑時，自足認法院所為之加重其刑，並非就法定主刑死刑或無期徒刑部分為之。是法院縱未特別於判決理由內敘明法定主刑「死刑或無期徒刑」部分依法不得加重之旨，亦顯於判決結果不生影響，尚不得執為上訴第三審之適法理由。查原判決已敘明上訴人所犯各罪皆為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑；且說明上訴人就犯罪事實一之㈠、㈡、㈤、㈥、㈦部分之犯行，均有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑規定之適用，皆應減輕其刑；並就上述犯罪部分均依法先加重後減輕之（見原判決第二四至二六頁，理由壹、二、㈩之⒎⒏）；而其所量處之刑，悉為有期徒刑，並非無期徒刑，按之上述說明，自足認原審所為累犯之加重其刑，並非就最重法定主刑無期徒刑部分為之。是縱原判決並未於判決理由敘明法定主刑「無期徒刑」部分依法不得加重之旨，亦顯於判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。

㈥、上訴人所提其他判決之定執行刑情形，乃各法院就個案所為裁量權之行使，不得比附援引，而遽指本件之定執行刑違法或不當。上訴意旨㈤，徒憑己見泛指原判決違法，亦難謂得執為本件上訴第三審之理由。

㈦、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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