最高法院一○三年度台上字第五八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第五八六號

上訴人

黃信雄

選任辯護人

查名邦律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年八月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第五０五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵字第一四一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人黃信雄有原判決附表（下稱附表）一編號1至8、10至15所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審關於上開論處上訴人販賣第二級毒品十四罪刑之判決（應執行刑為有期徒刑九年），駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。

上訴意旨略以：㈠、原判決雖認證人朱漢強、陳朝財及陳謹積於警詢中之陳述有證據能力，然其所指「……衡諸其外在環境」為何？又所謂「較無事先心理準備之情況……」係憑何而認定？復原判決是憑何而導引出朱漢強、陳朝財及陳謹積於事實審經具結後所為陳述，乃預先構思之虛偽證述之推論，均未見原判決說明，自有判決理由不備之違誤。原判決將刑事訴訟法第一百五十九條第一項有關傳聞證據排除原則，變更為例外排除，並就刑事訴訟法第一百五十八條之三未經具結擔保其陳述為真實之證言不具證據能力之原則，亦變更為例外不具證據能力，顯有判決不適用法律之違誤。㈡、通訊監察譯文充其量僅能證明上開證人確曾於附表所示之時間與上訴人以電話交談，惟是否堪可作為證人於警詢所為不利上訴人之陳述之補強證據，尚非無疑。原判決僅憑朱漢強、陳朝財及陳謹積等人以犯罪嫌疑人身分在警詢時所為之陳述，即入罪於上訴人，難謂於法無違。㈢、證人朱漢強、陳朝財、陳謹積於偵查時之證言，與其等於第一審之證述均前後不一致，且原判決就有利上訴人之部分未詳予調查，自有調查未盡之違誤。㈣、上訴人未供出陳衍儒及蔡宗軒二人係其上游藥頭之前，承辦員警是否能依監聽譯文內容而查獲陳衍儒及蔡宗軒二人為本件毒品之上游藥頭，並移送檢察官起訴論罪，尚非無疑。原判決就此部分未經查明審究，率以員警陳敬棠曾逐一提示通訊監察譯文加以詢問，即謂員警並非因上訴人之供述而查獲陳衍儒及蔡宗軒二人之販毒事實，而未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之寬典，亦有判決不適用法律之違法等語。

惟查：㈠、原判決就證人朱漢強、陳朝財、陳謹積警詢中陳述，係出於任意性，如何具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認有證據能力，已於理由詳予說明（見原判決第二至四頁，理由欄甲、二之㈠），並無採證違法或證據調查未盡可言。又原判決固另記載「證人朱漢強、陳朝財一００年三月三十一日偵查中所為之供述，固未經具結，然渠等均係以被告之身分予以詢（訊）問者，尚不生具結之問題。……，檢察官既係行使其調查證據之職權作為，未命具結，無違法可言，因認證人朱漢強、陳朝財上開於偵查中供述，具有證據能力。」，惟朱漢強、陳朝財雖於檢察官偵訊之初係以被告身分接受訊問，然檢察官嗣就其等指述上訴人販毒部分，已告知轉換為證人身分，並命具結（見偵查卷一第一０

三、一０五、一四六、一四九頁），顯係原審之誤認，與判決結果不生影響。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈡、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決係依憑上訴人之部分供述，並採取證人即購毒者朱漢強、陳朝財、陳謹積之證言，及佐以卷內通聯譯文等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人否認販毒之辯解，及朱漢強、陳朝財、陳謹積嗣後翻異前詞之證言如何不足採為上訴人有利之認定，均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。㈢、毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」

，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。原判決於理由論罪科刑部分㈡已說明：上訴人雖於偵查中供出其販賣毒品之上游藥頭之人，台灣台南地方法院檢察署並來函表示因上訴人之供述而查獲上游陳衍儒及蔡宗軒，惟依證人陳敬棠（即台南市政府警察局永康分局承辦該案之員警）於第一審審理時之證述：陳衍儒及蔡宗軒販賣毒品案件，均於上訴人指證之前，即已藉由通訊監察而得知，是待先製作譯文才找涉案人做筆錄等語，核與陳衍儒、蔡宗軒警卷之中，員警詢問本案上訴人購買毒品之經過時，均係逐一提示通訊監察譯文加以詢問一情相符，足知該譯文均先於上訴人供出時所製作，此有卷附之通訊監察譯文在卷可憑，故陳衍儒及蔡宗軒涉犯之毒品案件業經另案偵查而獲得情資，並非由上訴人所提供，自難認有上開條例第十七條第一項之適用等旨（見原判決第二一、二二頁），所為之判斷，並無違誤。上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑為違法，即有誤會。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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