最高法院一○三年度台上字第七六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第七六五號

上訴人

陳忠進

選任辯護人

饒斯棋律師

上訴人

陳忠楨

　　　　　　羅泓綜

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年十一月十九日第二審判決（一０二年度上重訴字第七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０一年度少連偵字第七一號、一０二年度少連偵字第四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決關於上訴人甲○○、乙○○共同違反槍砲彈藥刀械管制條例，以及乙○○與上訴人丙○○共同殺人部分，上訴意旨如下：

㈠甲○○上訴意旨略以：

⑴原判決附表（下稱附表）所示槍、彈，均係乙○○放置黑色背包後，藏匿於與甲○○同一住處之白鐵箱內，甲○○未曾碰觸，並於偵查及法院審理中始終供承少年鍾征○（姓名年籍詳卷，經另案判處罪刑確定）於依乙○○指示，向其表示欲拿取白鐵箱內之物時，其僅告知該白鐵箱所在位置等語；且乙○○亦從未指證甲○○知悉白鐵箱內藏有槍、彈。原判決單憑少年鍾征○之指證，作為甲○○有與乙○○及少年鍾征○共同持有槍、彈之認定，有採證違背證據法則之違法。又若甲○○知悉白鐵箱內之物為槍、彈並同意藏放，所成立者亦應係寄藏罪，且於交付少年鍾征○後，原寄藏之犯意及行為即已終止，亦無與少年鍾征○共同持有之可言，原判決逕認甲○○與少年鍾征○共同持有，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，亦有違經驗及論理法則，兼有判決適用法則不當之違法。

⑵犯罪事實欄五雖記載「…，鍾征○聞言乃將乙○○在『勤檳榔攤』所交付之如附表編號7、8所示子彈6 顆以衛生紙包裹後，放置在車上駕駛座旁扶手處交與甲○○而共同未經許可持有如附表編號7 所示具殺傷力之子彈」，然對於甲○○究否基於自己占有之主觀意思、如何已置於實力之支配等，並未說明其理由，有判決不備理由之違法云云。

㈡乙○○上訴意旨略以：原判決逕以槍枝為致命武器，朝人身體開槍明顯有致命可能，即認少年鍾征○槍擊被害人王○治之行為構成殺人罪，而未考量僅有傷害、傷害致死、重傷害或重傷害致死之可能，亦未說明乙○○對被害人之死亡有無預見；且未審酌卷附通訊監察譯文，丙○○曾質疑乙○○是否酒醉乙情，單憑少年鍾征○於警偵訊之供述，作為乙○○有共同殺人犯行之認定，有採證違反證據法則、判決不備理由之違法云云。

㈢丙○○上訴意旨略以：丙○○應少年鍾征○之邀，同往教訓被害人時，僅持塑膠棒毆打被害人，對於少年鍾征○事先已備有槍、彈，欲槍擊被害人乙事，毫不知情，突見被害人遭少年鍾征○槍擊，除感錯愕外，亦試圖撥打電話呼叫救護車，然被少年鍾征○所阻止，且被害人之死亡原因，經法務部法醫研究所鑑定結果，純係因遭少年鍾征○槍擊所致，與丙○○持塑膠棒毆打未成傷無關；況綜合丙○○、少年鍾征○、乙○○在第一審民國102年5月10日審理中之部分供述，足證丙○○就少年鍾征○槍殺被害人部分，與少年鍾征○及乙○○間並無何犯意聯絡及行為分擔。乃原判決單憑少年鍾征○前後不一之供述，逕為丙○○有罪認定之依據，有適用法則不當之違誤；另請求從輕量刑云云。

三、惟查：

㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）成年人與少年共同非法持有改造槍枝，以及乙○○、丙○○成年人與少年共同殺人部分之科刑判決，改判均依想像競合犯之關係，從一重仍論甲○○、乙○○以成年人與少年共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（係一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條四項非法持有具殺傷力之槍枝罪及同條例第十二條第四項非法持有子彈罪；甲○○為累犯，與乙○○各處有期徒刑五年六月併科罰金新台幣〈下同〉三萬元、有期徒刑六年六月併科罰金九萬元，並均就罰金部分為易服勞役折算標準，暨為相關沒收之諭知），論丙○○以成年人與少年共同犯殺人罪（係一行為同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條四項非法持有具殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項非法持有子彈罪及刑法第二百七十一條第一項殺人罪；處有期徒刑十九年，暨為褫奪公權及相關沒收之諭知）；另論乙○○以成年人與少年共同犯殺人罪（處有期徒刑二十年，暨為褫奪公權及相關沒收之諭知）；並就乙○○所處之主刑，定其應執行刑有期徒刑二十三年（上訴人等三人上開各罪，爰均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定，就法定本刑有期徒刑、罰金部分加重其刑〈至法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重〉，甲○○並遞加重之）。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由內敘述認定甲○○、乙○○有與少年鍾征○共同非法持有具殺傷力之改造槍、彈；乙○○另與少年鍾征○，以及同時基於非法持有具殺傷力之改造槍、彈之丙○○，共同基於殺人之犯意聯絡，由少年鍾征○分擔持槍射殺被害人，致被害人死亡等犯行之心證理由。對於甲○○、丙○○否認全部犯行、乙○○否認殺人犯行，甲○○所為：伊不知乙○○在家中共用之處所藏放槍、彈，亦不知伊交付少年鍾征○之黑色背包內有槍、彈，案發後伊載送丙○○、少年鍾征○北上時，不知道少年鍾征○放置在伊車上之物品係子彈云云；乙○○所為：伊係要丙○○、少年鍾征○教訓被害人，未要求其等開槍，伊不知丙○○、少年鍾征○因何槍殺被害人云云；丙○○所為：事前不知少年鍾征○攜帶槍枝，案發時伊僅持塑膠棒毆打被害人，並無殺害被害人之犯意云云等辯解，如何不足採信；並剖析少年鍾征○於第一審改異之詞（未對甲○○說要取槍，甲○○係帶其拿取工具箱旁之黑色背包，甲○○應不知該背包內有槍等語），及證人張建敲於原審審理中之證述，僅可證明丙○○、少年鍾征○由甲○○帶到其住處做工之事實等，應如何取捨，而均不足作為上訴人等三人有利之認定等，俱亦依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明。核此係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決理由不備及適用法則不當之可言；尤無上訴意旨所指認定事實單憑少年鍾征○唯一指證之違法。上訴人等三人上訴意旨就此任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。因之，少年鍾征○先後證述，縱有丙○○上訴意旨所指之瑕疵，但事實審法院依憑少年鍾征○之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。丙○○上訴意旨執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。

㈢第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。依原判決確認之事實，如附表編號 1至5、7、9、11 所示具殺傷力之槍、彈，係乙○○裝入其所有黑色背包，再自行藏放在位於苗栗住處旁之貨車上白鐵製工具箱內，甲○○係於少年鍾征○依乙○○指示至上開住處向甲○○拿取槍、彈時，乃自上開白鐵製工具箱內取出裝有如附表編號3所示改造槍枝，及如附表編號9、10、11、12所示子彈之黑色背包交與少年鍾征○，而與乙○○、少年鍾征○共同持有如附表編號3、9、11所示具殺傷力之改造槍枝及子彈等情（見原判決犯罪事實欄二、三）。原判決論甲○○以成年人與少年共同犯非法持有具殺傷力之改造槍枝罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，並無適用法則不當之違法。又，原判決對於甲○○有與乙○○及少年鍾征○共同持有如附表編號7 所示子彈之犯罪事實，亦已綜合少年鍾征○之證述，以及甲○○於偵查中之供述（略以：少年鍾征○有交給伊，後龍檳榔攤之鑰匙及6 顆子彈，要伊轉交乙○○，但伊忘記轉交子彈，該子彈係放置在伊車內右前座之置物箱內等語）等事證，於理由內詳予論斷說明（見原判決第28、29頁）。甲○○上訴意旨就此，徒執其個人主觀意見，指摘原判決適用法則不當、判決不備理由，俱非第三審之適法上訴理由。

㈣殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決基於上開說明，已敘明：乙○○先透過甲○○交付少年鍾征○槍、彈，繼於槍擊案發生前一周，要求丙○○及少年鍾征○處理被害人，並續向其二人宣稱「誰殺了王○治就當隊長」，繼再以電話責問少年鍾征○行兇進度，少年鍾征○與丙○○乃議定行兇計畫並備妥相關需用物品，足見乙○○、丙○○、少年鍾征○對於持有如附表編號3、11、12 所示槍、彈用以殺害被害人之犯罪計畫，彼此間具有認識並決意共同實行；且丙○○、少年鍾征○於案發時，由丙○○持塑膠棒毆打被害人後腦，使之猝不及防而倒地，繼由少年鍾征○持槍枝射擊被害人身體，而以槍枝對人體擊發子彈，必然造成遭槍擊部位重要臟器受損並引發大量出血休克導致死亡，對此，乙○○、丙○○行為時均係智識成熟之成年男子，知之甚明，乙○○與丙○○、少年鍾征○間，有殺人之犯意聯絡或行為分擔，對被害人死亡之結果應同負共同正犯之責之理由（見原判決第32、33頁）。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則，亦無乙○○上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。又，稽之卷附 101年11月18日22時25分29秒，丙○○（行動電話0000000000號）與少年鍾征○（行動電話0000000000號）間之通訊監察譯文，丙○○所質疑是否酒醉者為少年鍾征○，並非乙○○（見少連偵字第四號偵查卷㈠第190 頁）；且少年鍾征○與丙○○通話之時是否酒醉，並不足以影響原判決所為上開認定，原判決就此未特別說明，亦難謂有理由不備之違法。乙○○上訴意旨執此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。

㈤至上訴人等三人其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人等三人之前揭部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，丙○○所請從輕量刑，無從斟酌。另甲○○犯藏匿人犯部分，經原審依刑法第一百六十四條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，並經原審裁定駁回甲○○之第三審上訴確定。而其被訴殺人及與乙○○、丙○○共同被訴違反組織犯罪防制條例部分，均經原審維持第一審諭知無罪之判決，復未據檢察官提起第三審之上訴，亦告確定，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ