最高法院一○三年度台上字第九七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九七二號

上訴人

葉俊驛

選任辯護人

黃小舫律師

上訴人

林志遠

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年八月三十日第二審判決（一０二年度上訴字第六七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第一八０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人葉俊驛、林志遠於原審供承事實欄所載持有改造槍彈或販賣改造槍彈未遂之事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定渠等犯行明確，因而撤銷第一審諭知葉俊驛、林志遠均無罪之判決，改判依想像競合犯，從一重論處葉俊驛犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，及林志遠共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑（量處有期徒刑），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。且查：㈠、「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。倘司法警察係利用依警察職權行使法第十二條、第十三條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責於警察，仍在警察職權行使法第三條第三項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」之列。惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間。原判決就本案檢舉之經過及查獲過程，勾稽證人陳士雄、張松照、陳俊宇於第一審之證詞，檢舉人陳士雄並非本案線民，為圖檢舉獎金，主動對外佯稱買家，透過友人尋找購槍管道，並於取得顏福來（第一審法院另案處理）已指示林志遠出面交付槍彈予葉俊驛並收取價款準備進行交易之情資時，主動向警察單位提出檢舉，警方僅止於被動收受之地位，對陳士雄並無委託、指使或事實上之支配關係，其後埋伏查緝之所為，無「陷害教唆」之適用，查扣之槍彈可據為認定上訴人等犯罪之證據，而葉俊驛、林志遠所辯係遭警陷害教唆，認非可採等各情，於理由內為論述，指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定葉俊驛、林志遠之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無所指採證違反證據法則、判決不備理由或認定事實與證據未相適合之違法。原判決已說明認定員警陳俊宇接受陳士雄報案時，陳士雄僅謂其佯稱買家，並不知情全案係陳士雄主動誘使葉俊驛與顏福來及林志遠進行槍枝交易犯罪等情之依據及理由，按之卷內資料，委無不合，無葉俊驛所指理由矛盾之違法。又原判決並未認定係警方協助提供玩具假鈔予陳士雄為交易價金，理由並已敘及陳士雄以所購買之玩具鈔作為交易價金等情，核與證人陳俊宇於第一審時證述之情節並無不合（見第一審卷㈠第一七三頁背面、第一七四頁），縱未同時說明陳士雄該部分之相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，再既已說明陳士雄購買玩具鈔之上情及其並非本案線民身分，主動提供情資檢舉上訴人等犯罪，無「陷害教唆」

適用之理由，縱其後同時記載「縱該玩具鈔係由警方出資購買」

，或林志遠、顏福來本即有販賣槍彈之犯罪傾向，亦與「陷害教唆」要件不符等旨之說明，僅係針對上訴人等之辯稱為不足採之補充說明，無礙原判決該部分犯罪事實之認定，無林志遠所指證據調查未盡或理由欠備之違誤。葉俊驛、林志遠上訴意旨執以上情，並謂陳士雄為廣義之線民，警方配合查緝，仍有陷害教唆適用云云，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，且為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第六十六條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。所稱二分之一或三分之二，乃指減輕之最大幅度而言，亦即減輕至多僅能減其刑二分之一，如同時有免除其刑之規定者，則以減至三之二為限，至應減輕若干，委諸事實審法院依具體個案斟酌決定之，屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一或三分之二，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。且刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決認定林志遠所犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，於審判中自白犯行，且供述槍彈來源，因而查獲顏福來，依刑法第二十五條第二項及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定遞減輕其刑，以林志遠之責任為基礎，具體審酌其販賣槍彈對社會治安、人身安全具潛在危險，兼衡其素行、犯罪之動機、手段、目的及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，既未逾越上揭減刑幅度之法定範圍或濫用其權限，核屬量刑職權之適法行使，無違法可言。至同案被告葉俊驛之犯罪情節與林志遠本屬不同，基於個案拘束原則，要不能僅以其他被告之判決結果，指摘原判決違背法令。林志遠上訴意旨指摘其量刑較葉俊驛為重，且葉俊驛之刑度有低於法定刑之違誤云云，係以自己之說詞，任意爭執，或非為己利益之上訴理由，均非適法之第三審上訴理由。此外，葉俊驛、林志遠之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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