最高法院一○三年度台非字第一二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃廉恩

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年八月十六日第一審確定判決（一○二年度訴字第一二○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第八

八二、八八三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。本件黃廉恩於民國九十六年六月間因犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第一九二七號判決判處有期徒刑三月，嗣上訴後，經同院於九十七年十一月十九日以九十七年度中簡上字第六四七號駁回上訴而確定（下稱甲案）；又於九十七年八月間犯偽造文書罪，經同院於九十八年十一月十六日以九十八年度訴字第二七四九號判決判處有期徒刑三月共四次，定應執行有期徒刑九月確定（下稱乙案）。上開各罪，嗣經同院以九十八年度聲字第五五七五號裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一○○年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一○○年六月十九日縮刑期滿出監乙節，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表附卷可查。又查，被告於九十六年九月二十二日至十月十一日間，因另犯偽造文書罪，經同院於一○二年一月二日以一○一年度簡字第六三八號判決判處有期徒刑五月共五次，有期徒刑四月共二次，應執行有期徒刑二年二月確定（下稱丙案），經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請就上述甲、乙、丙三案判決之數罪併罰案件合併定應執行之刑，同院於一○二年十一月二十七日以一○二年度聲字第三八五九號裁定應執行有期徒刑三年確定等情，有上開刑事判決及裁定在卷可佐。因此，被告於一○一年一月間犯本件行使偽造準私文書罪時，其前於九十六年六月間所犯之偽造文書罪，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，不能認已執行完畢，應不構成累犯，原判決依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告所犯上開甲、乙兩案，經台灣台中地方法院以九十八年度聲字第五五七五號裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一○○年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一○○年六月十九日縮刑期滿出監。惟被告於前開案件判決確定（九十七年十一月十九日）前，另於九十六年九月二十二日起至同年十月八日止，再犯丙案，嗣上開甲、乙、丙三案因合於數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以一○二年度聲字第三八五九號裁定定其應執行之刑為有期徒刑三年確定，迄今仍未執行期滿，此有被告之全國刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院一○二年度聲字第三八五九號裁定書可稽。則被告前犯之甲、乙兩案自尚不能認為已經執行完畢，故被告於一○一年一月十五日、一月十七日犯本件行使偽造準私文書罪時，依上述說明，皆在前開應執行刑執行完畢以前，自不能論以累犯。原審未及調查而適用刑法第四十七條第一項規定論被告以累犯，並加重其刑，自均有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之主刑並定應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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