最高法院一○三年度台非字第一二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一二五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

蔡蕙璟

上列上訴人因被告損害債權案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十月三十日第二審確定判決（一○一年度上易字第七○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三五八二五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條（第一項）定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、經查被告蔡蕙璟前於民國八十七年間因詐欺案件，經台灣高等法院高雄分院於九十四年五月四日以九十三年度上易字第六六四號判決判處有期徒刑六月確定，嗣於九十四年七月二十八日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告明知其財產為高春菊債權之總擔保、『全國不動產土地仲介實業行』資本額四十八萬八千元（新台幣，下同）為其獨資經營，於隨時可能受強制執行之際，竟基於損害高春菊債權之接續犯意，先於九十九年十一月二十五日將出資額二分之一讓與不知情之施勝民，登記為與施勝民合夥（出資額各二十四萬四千元），再於一○○年二月十七日將所餘出資額（二分之一）以四十一萬元讓與不知情之鄭素珠（於一○○年二月十八日、三月十日各收受三十八萬元、三萬元），而『全國不動產』亦於一○○年三月四日變更負責人為施勝民，惟蔡蕙璟並未將上開出售『全國不動產』股份所得款項供為清償高春菊之用，致高春菊於一○○年三月二十三日聲請查封『全國不動產』之動產未果，而債權無法受償之犯罪事實，業經台灣高等法院高雄分院判決損害債權罪，累犯，處有期徒刑肆月確定，有該判決書在卷可稽。查本件損害債權罪之犯罪時間為九十九年十一月二十五日至一○○年三月十日，距前開詐欺案件判處有期徒刑六月確定，於九十四年七月二十八日易科罰金執行完畢之日，早已逾五年期間，不構成累犯，詎原判決未察，認係於受有期徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，其判決顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。如前受有期徒刑之執行完畢後，已逾五年，始故意再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之法定要件不合，不得論以累犯。本件被告蔡蕙璟於八十七年間因詐欺案件，經台灣高等法院高雄法院於九十四年五月四日以九十三年度上易字第六六四號判決判處有期徒刑六月確定，嗣於九十四年七月二十八日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其至九十九年十一月二十五日接續犯本件損害高春菊債權之犯行時，前案執行完畢顯已逾五年，自與累犯之構成要件不合，不能論以累犯。乃原判決誤認為累犯，適用刑法第四十七條第一項加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於損害債權罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百五十六條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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