最高法院一○三年度台非字第二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第二八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

藍秀卿

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年九月十日第一審確定簡易判決（九十八年度簡字第三五一九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一七九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院98年度台非字第 260號判決參照）。查被告藍秀卿於（1）民國92年11月12日起至93年7月23日止因毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以94 年度易緝字第102號判處有期徒刑 5月，於94年9月5日確定，並於94年11月16日易科罰金執行完畢；又於（2）93年2、3月間起至同年7月23日止因毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院97年度上訴字第99號判處有期徒刑8年，於99年3月18日確定。上開（1）、（2）之罪復經台灣台北地方法院103年4月7日以103年度聲減字第 3號裁定減刑並定應執行有期徒刑 8年1月確定，案經台灣高雄地方法院檢察署換發103年度執更助字第108號指揮書，指揮書執畢日期為107年8月5日，有上開裁判及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上開說明，被告先前已執行之毒品危害防制條例 （1）部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，故本案原判決認定被告於98年6月5日所犯之毒品危害防制條例罪，應不構成累犯。惟原判決認被告上開（1）毒品危害防制條例案已於 94年11月16日易科罰金執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。經查：本件被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院94年度易緝字第102號判決處有期徒刑5月確定（下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於94年11月16日執行完畢。惟被告另因違反毒品危害防制條例罪，經台灣高等法院以97年度上訴字第99號判決處有期徒刑 8年確定（下稱乙罪）。嗣甲罪因合於九十六年罪犯減刑條例減刑規定，並與乙罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣台北地方法院於103年4月7日以 103年度聲減字第3號裁定就甲罪減刑後（減為有期徒刑 2月又15日）與乙罪定其應執行有期徒刑8年1月確定，刑期起算日為99年12月6日，迄至107年8月5日始執行完畢，有上開判決、裁定、台灣高雄地方法院檢察署檢察官執行指揮書及（被告）全國刑案資料查註表等在卷可稽。本件依原判決認定被告係於98年6月5日18時許，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，誤被告前揭甲罪，已於94年11月16日執行完畢，就本件被告所犯施用第二級毒品罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑 6月並為諭知易科罰金之折算標準，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第六十二條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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