最高法院一○三年度台非字第三二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳正明

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一００年二月十五日第二審確定判決（九十九年度簡上字第七六七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢（最高法院94年度台非字第249號判決、98年度台非字第260號判決要旨參照）。本件原判決認被告吳正明於民國94年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院以94年度易緝字第130 號判處有期徒刑11月確定，並於95年2 月17日縮刑執行完畢後，於96年11月24日上午11時30分許，在南投縣南投市○○○路00號1 樓『遠傳電信』門市內，竊取該門市員工吳行穎所有行動電話1支，再犯竊盜案件，而論以累犯，處有期徒刑3月，固非無見。經查，被告雖因前開竊盜案件，經台灣台中地方法院以94年度易緝字第130 號判處有期徒刑11月確定（下稱前案），並於95年2 月17日縮刑執行完畢，惟被告曾另因偽造文書案件，經台灣高等法院於95年4月13 日以95年度上訴字第465號判決有期徒刑5月，並於同年5 月11日確定（下稱後案），又因前案與後案屬於數罪併罰，經台灣高等法院於95年9月7 日以95年度聲字第964號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，並於99年2 月17日縮刑期滿執行完畢，此有該署刑案資料查註紀錄表1 份在卷可憑。故依首開說明，可知原判決所認已於95年2 月17日執行完畢之竊盜案件，因與後案定應執行刑後，迨至99年2 月17日始執行完畢，是以被告於96年11月24日為本案竊盜犯行時，原判決所認執行完畢之罪刑尚未執行完畢，自不符合累犯要件，乃原判決未查，竟予諭知累犯而加重其刑，顯屬違背法令。案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條建請提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。

㈡經查：本件被告前因竊盜案件，經台灣台中地方法院94年度易緝字第130號判決處有期徒刑11月確定 （下稱甲罪），形式上雖經檢察官執行後，於95年2 月17日執行完畢。惟被告另因犯偽造文書罪，經台灣高等法院以95 年度上訴字第465號判決處有期徒刑5 月確定（下稱乙罪）。嗣甲罪因與乙罪，符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經檢察官聲請台灣高等法院於95年7 月7日以95年度聲字第964號裁定定其應執行有期徒刑1年2月，並於同年9月7日確定，迨於99年2 月17日始執行完畢，有上開判決、裁定、台灣桃園地方法院檢察署執行卷及（被告）全國刑案資料查註等在卷可稽。本件依原判決認定被告係於96年11月24日上午11時30分許，著手竊盜之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，維持第一審所認，被告前揭甲罪，已於95年2 月17日執行完畢，就本件被告所犯竊盜罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑3 月並為諭知易科罰金之折算標準之判決，駁回被告之妻王于綸在原審之第二審上訴，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決均撤銷，另行判決如主文第二項所示之罪刑，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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