最高法院一○三年度台非字第三四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第三四○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

賴建宏

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年五月十三日第一審刑事簡易確定判決（一○三年度中簡字第九七三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第八五八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：被告賴建宏前於民國一○一年十二月二十日，因犯妨害公務、恐嚇等案件，經台灣台中地方法院以一○二年度易字第四九五號判決各判處有期徒刑二月、二月、三月、三月，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（以下簡稱甲案）；又於一○二年四月九日，因竊盜案件，經同法院以一○二年度簡字第三七七號判決處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（以下簡稱乙案）；復於一○二年四月五日，因竊盜案件，經同法院以一○二年度豐簡字第四一二號判決處有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（以下簡稱丙案）；再於一○二年四月四日，因竊盜案件，經台灣雲林地方法院以一○三年度港簡字第六號判決處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定（以下簡稱丁案）。上開甲、乙案雖先經台灣台中地方法院以一○二年度聲字第三四四二號裁定合併定應執行刑十月確定，於民國一○二年十一月十四日縮短刑期執行完畢，惟上揭甲、乙、丙、丁四案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣台中地方法院於一○三年五月二十六日，以一○三年度聲字第三一九號裁定，合併定應執行有期徒刑一年三月，並於一○三年六月十六日確定。再經台灣台中地方法院檢察署檢察官於一○三年七月三日核發一○三年度執更助字第六二號執行指揮書發監執行在案，刑期起算日為一○三年二月十八日起至一○三年七月十七日止，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院一○二年度聲字第三四四二號裁定、該署一○三年度執更助字第六二號執行指揮書等附卷可稽。則被告甲、乙案執行之有期徒刑十月不能認已於一○二年十一月十四日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑一年三月中予以扣除而已。是原判決認定被告於一○三年二月三日下午一時五十八分犯有本件竊盜罪行，即與累犯之要件不符，原判決論以累犯，並加重其刑，揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告賴建宏前於一○一年十二月間，因犯妨害公務、恐嚇等案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑二月、二月、三月、三月，並定應執行有期徒刑六月確定（一○二年度易字第四九五號，即甲案）；又於一○二年四月間，因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑五月確定（一○二年度簡字第三七七號，即乙案）。嗣上開甲、乙案經同法院裁定應執行有期徒刑十月（一○二年度聲字第三四四二號）確定後，雖由檢察官指揮執行，於一○二年十一月十四日縮短刑期而期滿，形式上已執行完畢。惟被告另於一○二年四月間，因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑五月（一○二年度豐簡字第四一二號，即丙案）；再於同月間，因竊盜案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑三月（一○三年度港簡字第六號，即丁案），並均經確定。且

甲、乙、丙、丁四案因合於數罪併罰規定，經檢察官聲請台灣雲林地方法院（非常上訴書誤載為台灣台中地方法院）於一○三年五月二十六日裁定應執行有期徒刑一年三月確定（一○三年度聲字第三一九號），並由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮執行，其「刑期起算日」與「執行期滿」日期分別為一○三年二月十八日、一○三年七月十七日，有上開裁定、被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署一○三年度執更助字第六二號執行指揮書等在卷可稽。是被告於一○三年二月三日犯本件竊盜罪時，前犯甲案、乙案所示各罪即不能認已執行完畢，自不成立累犯，原審誤認被告前揭所犯竊盜罪，已於一○二年十一月十四日縮短刑期執行完畢，就本件所犯竊盜罪依累犯規定加重其刑後，量處拘役八十日，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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