最高法院一○三年度台非字第四二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第四二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃琨猛

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣南投地方法院中華民國一○一年十一月二十九日第一審確定判決（一○一年度易字第五九○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第一

二三五、二五一九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂「執行完畢」，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上先予執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。查本件被告黃琨猛於民國九十六年十月十七日，因犯竊盜罪，經台灣嘉義地方法院以九十七年度嘉簡字第四八八號判決，判處有期徒刑三月確定（下稱甲罪），於九十八年八月十日易科罰金執行完畢。被告又於九十六年八月二十日，因犯竊盜罪，經台灣台南地方法院以一○○年度易字第一一四○號判決，判處有期徒刑五月確定（下稱乙罪）。上開甲、乙二罪因符合數罪併罰之規定，經台灣台南地方法院以一○三年度聲字第九六二號裁定，定應執行有期徒刑七月，扣除已執行之甲罪，刑期自一一二年十二月十三日起至一一三年四月十二日止等情，有被告刑案資料查註紀錄表及各該刑事判決書、刑事裁定書、檢察官執行指揮書影本附卷可稽。揆之上開說明，上開甲罪所處有期徒刑三月，不能認已執行完畢，則被告於九十九年五月二十五日犯本件共同竊盜罪，自不成立累犯。原審未及查明，誤依累犯予以論科，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。

三、經查被告黃琨猛前因犯竊盜罪，經台灣嘉義地方法院九十七年度嘉簡字第四八八號判決判處有期徒刑三月確定（即甲罪），並於九十八年八月十日繳納易科罰金。又犯竊盜罪，經台灣台南地方法院一○○年度易字第一一四○號判決判處有期徒刑五月確定（即乙罪）。上開二罪嗣再經台灣台南地方法院一○三年度聲字第九六二號裁定應執行有期徒刑七月確定，經檢察官指揮執行，刑期至一一三年四月十二日止。此有上開判決書、裁定、檢察官執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表附卷可稽。則上開甲罪所處有期徒刑三月於一一三年四月十二日前即屬未執行完畢。被告於九十九年五月二十五日共同犯竊盜罪，即不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣南投地方法院一○一年度易字第五九○號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ