最高法院一○三年度台非字第六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第六九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王百群

上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年十一月五日第一審確定判決（一○二年度訴字第一五八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第一七○五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。㈡本件經查被告王百群前於民國九十九年間因業務過失傷害案件，經台灣花蓮地方法院於一○○年九月十四日以九十九年度交易字第一五九號判決判處有期徒刑三月確定，並於一○一年七月二十四日易科罰金執行完畢等情，有被告王百群全國刑案資料查註表附卷可稽。原確定判決認定被告意圖營利，基於販賣偽藥及禁藥之犯意，在「愛速男情趣用品銷售網」網頁（網址:www.vivid- d5.com）上，以每瓶新台幣八百元之價格及隨瓶搭售「威爾鋼」藥品一錠之方式，出售予不特定之顧客。嗣經行政院國家通訊傳播委員會電信警察隊於瀏覽上揭網頁時發現上情，並於一○二年六月二十八日（應係一○一年六月二十八日之誤載），登入上開網頁後，以匿名林玉祥之方式，購買上開藥物並完成交易付款，旋於「一○一年六月二十九日上午九時二十九分許」，在花蓮縣花蓮市下美崙郵局，以郵局便利袋寄出上開藥物，並於一○二年二月六日九時二十分許，經警持台灣花蓮地方法院核發之搜索票至花蓮縣花蓮市○○路○○○號八樓之五及新北市○○區○○路○○○號之三搜索，當場扣得電腦設備（電腦主機）三臺、威爾剛DM說明書四張及帳冊六本，而悉上情。本案被告所為販賣偽藥及禁藥之犯罪時係在「一○一年六月二十九日上午九時二十九分許」，乃在被告所犯前案業務過失傷害罪遭判刑確定執行完畢之日一○一年七月二十四日「前」所犯，並非在前案徒刑執行完畢之日五年內故意再犯罪，核與累犯之要件不合，此有台灣花蓮地方法院一○二年度訴字第一五八號刑事判決書、全國刑案資料查註表等在卷可證。原判決疏未查明，竟以累犯論處並加重其刑，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。又查，原審判決應係誤認犯罪時間為「一○二年六月二十八日」，進而認定本案有累犯加重其刑之適用，然此時間之記載雖係誤寫，惟已影響到全案情節與判決之本旨，以及影響到刑罰權之行使，無從依司法院大法官解釋第四十三號向台灣花蓮地方法院聲請裁定更正，併此敘明。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件經查被告王百群前於九十九年間因業務過失傷害案件，經台灣花蓮地方法院於一○○年九月十四日以九十九年度交易字第一五九號判決判處有期徒刑三月確定，並於一○一年七月二十四日易科罰金執行完畢等情，有被告全國刑案資料查註表附卷可稽。原確定判決認定被告意圖營利，基於販賣偽藥及禁藥之犯意，在「愛速男情趣用品銷售網」網頁（網址:www.vivid- d5.com）上，以每瓶新台幣八百元之價格及隨瓶搭售「威爾鋼」藥品一錠之方式，出售予不特定之顧客。嗣經行政院國家通訊傳播委員會電信警察隊於瀏覽上揭網頁時發現上情，並於一○二年六月二十八日（應係一○一年六月二十八日之誤載），登入上開網頁後，以匿名林玉祥之方式，購買上開藥物並完成交易付款，旋於「一○一年六月二十九日上午九時二十九分許」，在花蓮縣花蓮市下美崙郵局，以郵局便利袋寄出上開藥物，並於一○二年二月六日九時二十分許，經警持台灣花蓮地方法院核發之搜索票至花蓮縣花蓮市○○路○○○號八樓之五及新北市○○區○○路○○○號之三搜索，當場扣得電腦設備（電腦主機）三臺、威爾剛DM說明書四張及帳冊六本，而悉上情。原判決事實欄記載匿名林玉祥之購買者登入網站購買之時間係一○二年六月二十一八日，惟綜合其事實欄關於寄出偽藥之時間為一○一年六月二十九日，查獲時間係一○二年二月六日以觀，應認登入網站時間一○二年係「一○一年」屬誤載，此誤載尚不影響本件事實同一性之認定，故被告所為販賣偽藥及禁藥之犯罪時間應係在「一○一年六月二十九日上午九時二十九分許」，乃在被告所犯前案業務過失傷害罪遭判刑確定執行完畢之日即一○一年七月二十七日前所犯，並非在前案徒刑執行完畢之日五年內故意再犯罪，核與累犯之要件不合，此有台灣花蓮地方法院一○二年度訴字第一五八號刑事判決書可證。原判決疏未查明，竟以累犯論處並加重其刑，依首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令情事。案經確定且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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