最高法院一○三年度台非字第八七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○三年度台非字第八七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

溫志豪

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院）中華民國一○○年四月二十五日第一審確定判決（一○○年度簡字第二八四三號；聲請簡易判決處刑案號：〈前〉台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第一六九四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。再按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六○號判決及最高法院一○○年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查，被告即受刑人溫志豪因贓物及詐欺等案件，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號判決各處有期徒刑二月、二月，應執行有期徒刑三月確定（下稱Ａ案），於九十九年四月十九日易科罰金執行完畢；又因傷害致重傷案件，經最高法院以一○一年度台上字第五六三○號判決處有期徒刑五年確定（下稱Ｂ案）。溫志豪所犯上開Ａ、Ｂ二案經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定應執行有期徒刑五年二月確定在案。三、次查，台灣新北地方法院一○○年度簡字第二八四三號判決，原以被告即受刑人溫志豪係於前揭Ａ案受有期徒刑宣告而執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而認定構成累犯。然上開Ａ案與Ｂ案因合乎數罪併罰規定，經台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定定應執行有期徒刑五年二月確定（刑期自一一九年十二月八日至一二四年十一月七日），故現尚未執行完畢，此有上開判決、裁定及台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度執更助甲字第一○號執行指揮書暨全國刑案資料查註表等在卷可稽，是揆諸首開說明，被告即受刑人先前已執行完畢之贓物及詐欺等案件（即Ａ案），僅應於執行有期徒刑五年二月時予以扣除，而不能認為已執行完畢。是以本案被告即受刑人於一○○年二月十八日晚上

六、七時許，所犯毒品案件被論以累犯，而判處有期徒刑三月確定，原審判決即有適用法則不當之違背法令。四、案經確定並對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：

㈠、刑法第四十七條第一項規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，倘不符合此要件，即不能依上揭規定加重其刑。

㈡、經查被告溫志豪曾於民國九十七年間犯故買贓物、詐欺取財二罪，經台灣桃園地方法院以九十八年度審訴字第二五○七號分別判處有期徒刑各二月，定應執行刑為有期徒刑三月確定，原於九十九年四月十九日執行完畢；但被告另於九十三年九月二十四日晚間，因犯傷害致重傷罪，經本院以一○一年度台上字第五六三○號判決處有期徒刑五年確定。嗣檢察官認上揭三罪合於數罪併罰合併定其應執行刑之規定，乃聲准台灣高等法院以一○一年度聲字第三九九五號裁定應執行有期徒刑五年二月確定；檢察官據以指揮執行，扣除前揭已執行之三月「易科繳清」，尚應執行有期徒刑四年十一月，接續他案之執行，至一二四年十一月七日始能全部執行期滿，有台灣花蓮地方法院檢察署一○二年執更助甲字第一○號檢察官執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表暨各該裁判在卷可稽。

㈢、從而，被告於一○○年二月十八日犯本件施用第二級毒品罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，竟准檢察官聲請簡易判決處刑書之所求，論以累犯，揆諸前揭說明，並非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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