最高法院一○四年度台上字第一二一六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一二一六號

上訴人

呂躍龍

　　　　　　陳健鴻

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年十二月十八日第二審判決（一０三年度上訴字第一七七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一六四四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人呂躍龍有原判決附表（下稱附表）編號2 所載共同販賣第一級毒品海洛因一次犯行事證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論呂躍龍以共同販賣第一級毒品罪一罪；並以呂躍龍犯如附表編號2 所示販賣海洛因之犯行，於偵查中未經警方、檢察官詢（訊）問該部分之事實，呂躍龍已於原審審理中自白，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；另依其犯罪情節，足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定遞減其刑；處如附表編號2 所示主刑，暨為相關沒收之諭知。另認呂躍龍有附表編號1、3、上訴人陳健鴻有附表編號2、3所載共同販賣海洛因各二次犯行；陳健鴻為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；並以陳健鴻犯如附表編號2 所示販賣海洛因之犯行，於偵查中未經警方、檢察官詢（訊）問該部分之事實，陳健鴻已於審理中自白，又陳健鴻於偵查及審理中均自白如附表編號3 所示販賣海洛因之犯行，爰均適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；另依其等犯罪情節，均足認情堪憫恕，均依刑法第五十九條規定減輕其刑（陳健鴻所犯附表編號2、3部分遞減其刑）。因而維持第一審關於論呂躍龍、陳健鴻以販賣第一級毒品罪各二罪，呂躍龍處如附表編號1、3所示之主刑，陳健鴻處如附表編號2、3所示之主刑，及諭知相關從刑（詳如附表編號1至3「主文」欄所示），暨就陳健鴻部分定應執行有期徒刑八年四月之判決。駁回呂躍龍、陳健鴻在第二審該部分之上訴。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴人等二人之上訴意旨分述如下：

㈠呂躍龍上訴意旨略稱：

⒈附表編號1部分：⑴呂躍龍是否知悉或參與民國101年8月2日販售海洛因予Ａ1 （姓名年籍資料詳卷），共同正犯黃志銘（業經第一審判處罪刑確定）所證反覆不一，原判決採取黃志銘前後矛盾之證述作為認定呂躍龍有罪之依據，採證違背證據法則。⑵證人Ａ1 於偵訊中證述係由黃志銘或呂躍龍（即編號2 小弟）交付毒品之情節，前後不符，其證詞憑信性即有瑕疵。原判決於欠缺補強證據情況下，採信Ａ1 之證詞，採證認事亦有違誤。

⒉附表編號2部分：呂躍龍就附表編號2之犯行，僅負責保管毒品及現金，並未在場兜售或行銷，所分得之利益甚為微薄，且於五年內並無其他不良犯罪前科，祈鈞院再考量上情，於法定刑度內，量處適當之刑。

⒊附表編號3部分：呂躍龍於警詢及偵訊中供稱：於101年8 月21日當天知悉黃志銘所交付之物為毒品，並懷疑是第三級毒品愷他命，故詢問黃志銘伊所保管之物係何物等情，於審理時陳稱：伊懷疑保管之物品為愷他命等語，可見呂躍龍坦承黃志銘要求其保管之物品係毒品，僅對於保管之物為何種物品有所懷疑，而詢問黃志銘是否係第三級毒品，此僅係猜測毒品之內容，不得因此認為呂躍龍否認持有或保管毒品。益徵呂躍龍於偵查及審理時已坦承參與販售毒品，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定。原判決未依該規定減輕其刑，有不適用法則及調查職責未盡之違法云云。

㈡陳健鴻上訴意旨略稱：

⒈陳健鴻於偵查中即供出本案販賣海洛因之來源為黃志銘、呂躍龍，黃、呂二人因陳健鴻之指述而經警方查獲共同販賣海洛因予許文富之犯行。原判決依員警江志林證述之內容，認警方非因陳健鴻之供述而查獲黃、呂二人，未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，有不適用法則之違誤。

⒉共同被告呂躍龍於犯罪罪數、犯罪獲利、犯後態度等均較陳健鴻嚴重，呂躍龍所犯三罪經各判處有期徒刑十六年、八年、十六年，刑期合計有期徒刑四十年，僅定應執行有期徒刑十八年，執行比例為45％。惟陳健鴻於偵、審中均自白犯行，陳健鴻所犯二罪分別經判處有期徒刑七年十月、七年八月，刑期總計有期徒刑十五年六月，定應執行有期徒刑八年四月，執行比例為53.7％。陳健鴻與呂躍龍宣告刑之執行比率差異甚大，原判決就定二人應執行刑何以有差距，未敘明理由，有判決不備理由之違法，亦有違平等原則、罪刑相當原則及比例原則云云。

三、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決依憑陳健鴻之自白，並綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳健鴻有附表編號2、3所示共同販賣海洛因之犯行，已依卷證資料說明其所憑之證據及認定之理由。

⒉原判決依憑呂躍龍部分不利於己之陳述（附表編號1 部分，坦承有於101年8月2 日當天與黃志銘一同前往衛生福利部桃園療養院〈下稱桃園療養院〉；坦承附表編號2 部分之犯行；附表編號3 部分，坦承陳健鴻把錢交給伊之後，陳健鴻就從包包裡抽取1 包交給許文富）；證人即共同正犯黃志銘、陳健鴻、證人即承辦員警江志林、證人即購毒者Ａ1 、許文富之證述；第一審勘驗蒐證畫面之勘驗筆錄、蒐證畫面翻拍照片、雙向通聯紀錄、法務部調查局鑑定書；扣案黃志銘所持用門號0000000000號行動電話、黃志銘提供予呂躍龍使用之門號0000000000號行動電話、海洛因27包、現金新台幣三千元；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明呂躍龍有附表編號1至3所示共同販賣海洛因犯行之認定理由。並對於呂躍龍否認有附表編號 1、3 部分犯行，所為：附表編號1所示101年8月2日那天，伊不在現場，附表編號3 那次，伊沒有交毒品給許文富，伊不知道黃志銘交付之皮包內是何物品，後來黃志銘答覆伊保管皮包內之毒品是愷他命云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復剖析黃志銘僱用呂躍龍並與之相偕前往桃園療養院區販賣海洛因，黃志銘除交付門號0000000000號行動電話予呂躍龍以供聯繫販賣毒品事宜外，並將分裝完成之海洛因放在小皮包內交予呂躍龍負責保管；呂躍龍與黃志銘共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，而為黃志銘保管海洛因，縱僅黃志銘出面與Ａ1 接洽及收取價金並交付海洛因，此僅係黃志銘與呂躍龍彼此間之分工不同而已，呂躍龍仍須就附表編號1 部分販賣海洛因行為共同負責；又呂躍龍與陳健鴻、黃志銘彼此間有共同參與附表編號3 販賣海洛因之犯行。另敘明黃志銘嗣後改稱：呂躍龍不知幫伊保管之毒品是海洛因云云等證詞，陳健鴻於偵訊中改稱：伊係與許文富合資購買海洛因云云等證詞，應如何取捨，或與客觀事證或先後陳述不符等部分，係事後迴護呂躍龍之詞，而不足作為呂躍龍有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決第10至11頁、第13至14頁）。

⒊證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人黃志銘先後證述呂躍龍是否知悉其所保管之毒品係海洛因之情節，證人Ａ1 證述係由黃志銘或呂躍龍交付海洛因之情節，縱有呂躍龍上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。

⒋購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決依憑呂躍龍於第一審坦承有於101年8月2 日當天與黃志銘一同前往桃園療養院，及依黃志銘之證述，說明足以佐證Ａ1 所稱其係向黃志銘、呂躍龍購買海洛因之情節屬實，作為購買者Ａ1 證詞之補強證據，而據以認定呂躍龍有附表編號1 所示販賣海洛因之犯行，並無不合。

⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。難認有呂躍龍上訴意旨所指理由不備、違反證據法則及適用法則不當之違法。

㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。稽之卷內資料，呂躍龍就附表編號3 所示之犯行，始終否認有任何營利販賣海洛因之行為，呂躍龍於警詢中供稱：黃志銘交代說那些人都是欠他錢之人，叫伊先幫他收錢，黃志銘沒有告訴伊保管之皮包內白色粉末狀之物是何物品，伊也不知道是何物品，但有人告訴伊那是解藥云云（見偵卷第25頁背面、第26頁），於101年8月21日偵訊中供稱：黃志銘當時叫伊在花園幫他顧，說陳健鴻會拿欠款給伊，叫伊收下來，伊一直不知道那是海洛因，直到同日7 點20左右，黃志銘才跟伊說那是海洛因。在此之前，陳健鴻拿錢給伊，叫伊一包白粉給他，伊當時還不知道那是海洛因，黃志銘沒跟伊說是海洛因。直到許文富出現時，伊才覺得可能是Ｋ他命，到許文富離開，伊問黃志銘才知道那是海洛因云云（見偵卷第81至82頁、第90至91頁），於同年9月13 日偵訊中供稱：黃志銘交代伊把錢收好，先放在伊身上，黃志銘打電話說有一個包包要伊顧好，但沒有告知伊裡面有藏毒品云云（見偵卷第151頁），足認呂躍龍就附表編號3所示之犯行，於偵查中辯稱係代黃志銘向陳健鴻收取欠款，否認收取之現金係販毒對價，亦否認知悉陳健鴻向其拿取之粉末係海洛因，自不能認其已就販賣毒品之事實有所承認，俱無從認定呂躍龍在偵查中有就附表編號3 所示之販賣犯行自白。原判決雖未敘明呂躍龍就附表編號3 所示之販賣犯行與毒品危害防制條例第十七條第二項之要件不符，自無依該條項規定減刑之理由，然於全案情節與判決本旨並無影響。呂躍龍上訴意旨指摘原判決就附表編號3 所示犯行未依上揭規定減輕其刑為不當云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。原判決已敘明：本案係因桃園縣政府警察局（現已改制為桃園市政府警察局）桃園分局偵查隊接獲情資，始於101年8月21日循線前往埋伏並錄影蒐證，業據證人即查獲員警江志林於第一審到庭證述無誤，並有蒐證畫面照片、第一審勘驗筆錄等在卷可稽，堪認偵查機關早於逮捕陳健鴻前，即已知悉陳健鴻與呂躍龍、黃志銘共同涉犯本案，非因陳健鴻遭查獲到案後供出該二人，偵查機關始據以發動調查而加以查獲等旨（見原判決第18至19頁），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為論斷，於法並無不合。原判決就附表編號2、3部分未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕陳健鴻之刑，洵無不適用法則之違法。陳健鴻上訴意旨仍就此爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣共同正犯或同案被告間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯或同案被告之量刑或所定之應執行刑，執為原判決違背法令之論據。且執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理。第一審及原審於量刑時，已依上訴人等二人各自責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰及所定應執行刑，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。陳健鴻上訴意旨執同案被告呂躍龍之量刑及所定應執行刑，任意指摘原判決理由不備、違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則云云，難認係合法之第三審上訴理由。

㈤呂躍龍之上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於附表編號2 部分有何不適用法則或如何適用不當，僅請求量處適當之刑云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈥上訴人等二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，呂躍龍就附表編號2 部分請求量處適當之刑云云，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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